Правовые основы нотариальной деятельности в РФ. Учебник

В мире существует несколько типов нотариата, которые и организационно и содержательно отличаются. Для уяснения сути различий необходимо составить представление о понятии, признаках нотариата, его правовой природе и месте в системе правопорядка государства.

Необходимо сравнить деятельность нотариуса с деятельностью суда, адвоката. При этом особое внимание следует обратить на различия, характерные для нотариального производства и производства по гражданским делам в суде.

Изучение характерных черт нотариата латинского типа позволит составить представление о российском нотариате и его типовой принадлежности. Небезынтересно будет подробнее познакомиться с международной организацией, объединяющей нотариусов латинского нотариата, ее структурой, направлениями деятельности, ролью в продвижении концепции латинского нотариата в мире.

Знание законодательного регламентирования нотариата и нотариальной деятельности важно для понимания современного состояния российского нотариата и перспектив его развития. Анализ данного вопроса завершает освоение темы.

Вопросы

1. Понятие, признаки, значение нотариата.

2. Нотариат латинского типа (общая характеристика).

3. Законодательство Российской Федерации о нотариате.

§ 1. Понятие, признаки, значение нотариата

Нотариат есть система органов и должностных лиц, на которых государством возложено выполнение предусмотренных законом нотариальных действий в целях обеспечения охраны и защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц. Данное определение вытекает из содержания ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы) и имеет ряд признаков.

Первый признак указывает на существование «системы», состоящей из нотариусов и иных уполномоченных на совершение предусмотренных Основами нотариальных действий лиц – должностных лиц местного самоуправления[2], должностных лиц консульских учреждений.

Второй – определяет возложенные государством на «систему» нотариата задачи, заключающиеся в совершении перечисленных в Основах нотариальных действий[3], а также в оказании юридической помощи.

Третий – позволяет выявить цель, достигаемую за счет решения указанных задач и направленную на обеспечение законности, юридической безопасности в частноправовых отношениях и, как следствие, обеспечение публично-правовых интересов государства и общества в стабильности гражданских, семейных правоотношений.

В период действия Положения о нотариальной части 1866 г. нотариат определялся как правовой институт, носители которого – нотариусы – уполномочены государством совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая последним значение актов публичных[4].

Очевидно, что содержание понятия нотариата охватывает как его частноправовое начало, обеспечивающее законность в частноправовых отношениях, так и публично-правовое начало, гарантирующее выполнение законодательно определенных публично-правовых полномочий в интересах частных лиц и одновременно в интересах общества и государства в целом.

Независимо от основания обращения (указание закона, например ГК РФ, или волеизъявление граждан, организаций) нотариус, удостоверяя сделки и свидетельствуя права, применяет соответствующие нормы права. Нормы материального права применяются нотариусом на основании установления фактических обстоятельств по конкретному нотариальному действию, а нормы, регулирующие нотариальную деятельность, – на основании предусмотренных законодательством правил.

Определяющим в содержании нотариата является правоохранительная направленность деятельности его системы: юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. В связи с этим нотариат занимает свое место в системе российского правопорядка.

Сходство нотариальной деятельности с судебной (например, судебное установление/нотариальное удостоверение факта нахождения гражданина в живых; совершение нотариусом исполнительной надписи/выдача судом судебного приказа) является только кажущимся. Предметом нотариальной деятельности являются дела, в которых отсутствует как спор о праве гражданском, так и спор о факте. Удостоверяя бесспорные права и факты, нотариус может убедиться в их наличии непосредственно либо на основании указанных в законе документов.

Нотариус является активным элементом общества, всегда умеющим поставить право на службу человеку. «Не будучи судьей, который восстанавливает правовой порядок, нарушенный конфликтами между теми или иными субъектами права, нотариус, предупреждая споры своими разумными советами, составляя соглашения в соответствии с законом, обеспечивая безопасность общественных отношений, выступает в роли миротворца»[5].

Вместе с тем нотариат и суд находятся в тесной связи[6]. Так, удостоверительная деятельность нотариата предупреждает возникновение споров о праве, разрешение которых отнесено к компетенции суда. Нотариальный орган удостоверяет бесспорные факты, что может при необходимости рассматриваться в суде как факты доказательственные. Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута (ст. 186 ГПК РФ), или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия (ч. 5 ст. 61 ГПК РФ). Суд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении. При совершении некоторых действий, например, обеспечение доказательств, нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами ГПК РФ.

Помимо этого в основе судебной и нотариальной деятельности – общие начала, согласно которым и суд, и нотариус совершают свои действия лишь по воле заинтересованного лица;

• ни суд, ни нотариус не могут принимать решения о том предмете, о котором не просило заинтересованное в осуществлении соответствующих действий лицо;

• ни суд, ни нотариус не собирают сами доказательств, справок;

• и суд, и нотариус должны исполнять возложенные на них обязанности независимо от своих желаний, своей воли: требовать этого на основании законов (Основы, ГПК РФ) может и государство, и общество;

• при совершении процессуальных, нотариальных действий соответственно суд, нотариус руководствуются законами Российской Федерации и в первую очередь Конституцией Российской Федерации;

• судья и нотариус независимы и беспристрастны в своей деятельности. Если независимость суда имеет конституционную основу, то независимость нотариуса, является базовым принципом латинского нотариата, что находит отражение в положениях Основ (ст. 5, 6);

• как гражданское судопроизводство, так и нотариальное делопроизводство ведутся на русском языке.

Сходна и последовательность совершаемых судом и нотариусом действий по рассмотрению заявления или обращения заинтересованного в судебной защите или совершении нотариального действия лица. Эта последовательность включает возбуждение деятельности нотариального органа (например, наследственного дела), суда; рассмотрение заявления по существу; совершение нотариального акта и регистрация нотариального акта в реестре, принятие судебного постановления. Возможен этап обжалования действий нотариального органа[7], судебного акта.

Морально-этическая деятельность судьи и нотариуса также имеет общую основу, что отражено в Кодексе профессиональной этики нотариуса и Кодексе судебной этики.

Таким образом, «нотариус – должностное лицо, удостоверяющее, в силу закона, возникновение права нового и законный переход права уже существующего. Судья же – должностное лицо, стоящее на страже закона и восстанавливающее нарушенное равновесие права. Как тот, так и другой, – каждый на своем посту, – одинаково необходимы и одинаково полезны как в частноправовой, так и в государственной жизни: оба они органы, осуществляющие государственные задачи и цели»[8]. Это не случайно, так как нотариат и суд, их возникновение и развитие имеют общие исторические корни[9].

Правоохранительная, предупредительная роль нотариата, обеспечивающая гражданам и юридическим лицам реализацию бесспорных прав и создающая дополнительные гарантии защиты права в случае его нарушения, обусловливает самостоятельность этого института.

В связи с этим утверждение, что нотариат – орган превентивного правосудия[10], весьма спорно, поскольку смешение правосудной и правоохранительной деятельности принижает значение первой и преувеличивает роль второй. Вывод М. С. Шакарян и А. К. Сергун о том, что именно с такими аксиоматическими утверждениями связаны два методических следствия, по-прежнему актуален. Во-первых, считая положения очевидными, авторы далеко не всегда проверяют их правильность. Во-вторых, не выясняется вопрос, как эти положения соотносятся с уже выработанной юридической наукой системой понятий и представлений, в частности, по таким кардинальным вопросам, как что такое «процессуальная форма вообще» и «процессуальная норма вообще»[11], «правосудие» как таковое.

Интересно мнение французских авторов по аналогичному вопросу. Они полагают излишним преувеличивать значение выражения «нотариус как судья особого производства», подчеркивающего важнейшую роль нотариуса в общественных отношениях, поскольку судебный акт принимается уполномоченным должностным лицом в установленном законом порядке в целях разрешения правового конфликта посредством применения соответствующих правовых норм к спорному вопросу. Между нотариальными и судебными актами существует значительное различие как с материальной, так и с формальной точек зрения. И если задача судьи – разрешить спор, то цель нотариуса – обеспечить выполнение публичной службы (функции) создания доказательства[12].

Верно утверждение о том, что нотариат призван обеспечивать предварительный, а суд – последующий контроль[13] законности в гражданском обороте.

Действительно, производство дел в суде и нотариальное производство существенно различаются. Судебное рассмотрение и разрешение дел осуществляется в предусмотренной законом гражданской процессуальной форме, в то время как для нотариального производства свойственно процедурное начало, раскрывающее (в материально-правовом смысле) характер связи субъектов правоотношения – предмета охранительной деятельности, и в собственно процедурном смысле связанное с совершением нотариальных действий в предусмотренном законом порядке.

Роль нотариата в государстве и обществе можно охарактеризовать следующим образом: «Наряду с другими должностными лицами, которые разрешают споры, общественное спокойствие требует наличия и иных должностных лиц, которые, будучи незаинтересованными советниками сторон и беспристрастными выразителями их воли, ставят стороны в известность о значении договорных обязательств, в которые они вступают, ясно выражая их содержание, придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения, не подлежащего обжалованию, сохраняя память о них навечно и верно, препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми и лишают людей алчных, рассчитывающих на успех, желаний возбуждения несправедливого притязания. Этими незаинтересованными советниками, этими беспристрастными составителями, этими своеобразными добровольными судьями, бесповоротно обязывающими стороны соглашения, являются нотариусы, а этим институтом – нотариат»[14]. Приведенная характеристика относится прежде всего к французскому нотариату и впервые была озвучена в 1803 г. при представлении Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (или 25 вантоза XI г. республики). Вместе с тем именно французский нотариат был взят за основу при создании модели латинского нотариата. В настоящее время многие из перечисленных черт свойственны и российскому нотариату.

§ 2. Нотариат латинского типа

Существующие в мире типы нотариата могут быть классифицированы в зависимости от принадлежности страны к одной из основных правовых систем: романо-германской или англосаксонской системе права.

Нотариат латинского (или свободного) типа сформировался в странах, испытавших влияние римского права. В связи с этим организация и деятельность нотариата в таких странах имеет общую правовую основу[15]. Моделью для нотариата латинского типа стал французский нотариат, что обусловило формулирование общих (системных) признаков[16], характерных для национального нотариата. Такими признаками являются[17]:

• нотариус – публичное должностное лицо, получающее полномочия от государства и реализующее их от его имени и под его контролем. Функция нотариата – государственное служение, которое нотариус осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных служащих или служащих общественных организаций;

• нотариус – лицо свободной юридической профессии: самостоятельно и за собственный счет организует свою работу, несет персональную полную имущественную ответственность, за причиненные убытки[18];

• деятельность нотариуса имеет охранительный характер, направлена на предупреждение споров;

• основная функция нотариуса – придание частным соглашениям аутентичного характера, особой доказательственной и исполнительной силы, защита публичного интереса;

• за совершение нотариальных действий нотариус получает нотариальный тариф, его размер и порядок уплаты которого устанавливается государством. Нотариальный тариф является одновременно источником для самофинансирования нотариальной деятельности и базой для имущественной ответственности нотариуса за свои ошибки[19];

• нотариусы в обязательном порядке должны входить в коллегиальный орган;

• нотариальные палаты[20], объединяющие и организующие их в рамках профессии.

Нотариусы стран с нотариатом латинского типа не играют никакой роли в рассмотрении и разрешении споров, а представление сторон при отправлении правосудия обеспечивается адвокатами.

Благодаря сходству в организации нотариата и нотариальной деятельности был основан Международный союз латинского нотариата (МСЛН). Инициатива в его создании принадлежала коллегии нотариусов г. Буэнос-Айреса, где и прошел 2 октября 1948 г. I Международный конгресс. Устав Международного союза латинского нотариата (далее – Устав) был утвержден на II Международном конгрессе, состоявшемся в Мадриде 21 октября 1950 г. Позднее в Устав вносились изменения, направленные на повышение эффективности деятельности Союза. Последняя редакция Устава была утверждена 2 октября 2007 г. Ассамблеей Международного союза нотариусов (далее – МСН)[21].

Во введении Устава МСН указывается, что «Международный союз нотариата представляет собой сообщество единомышленников и институт нотариата латинского типа, членами которого являются юристы, независимые и беспристрастные советники, которые уполномочены государством придавать подлинность (аутентичность) составляемым ими документам, что обеспечивает правовую защищенность и договорную свободу»[22].

Членами являются национальные нотариаты, принятые Ассамблеей.

В объединение МСН входят нотариаты 87 стран[23], среди которых страны Южной и Центральной Америки, Франция, Испания, Португалия, Швейцария, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, Германия, Италия, Япония, Ватикан, Турция, Греция, Кот-д'Ивуар, Марокко, Сенегал, Грузия, Литва[24], Польша, Словакия, Китай.

Российский нотариат в лице Федеральной палаты был принят в члены этой международной негосударственной организации в 1995 г.

Цель и виды деятельности МСН заключаются в следующем:

• продвижение и применение фундаментальных принципов системы нотариата латинского типа, а также принципов нотариальной этики;

• представительство нотариата в международных организациях и сотрудничество с ними;

• сотрудничество с национальными нотариатами, членами и не членами МСН, а также с другими родственными объединениями, в том числе с целью распространения нотариата латинского типа;

• пропаганда, организация и развитие профессиональной подготовки и поддержка научной работы в нотариальной области;

• всесторонняя поддержка международных конгрессов МСН и содействие профессиональным заседаниям и мероприятиям, выходящим за рамки национальных (ст. 2 Устава).

Денежные средства МСН складываются из членских взносов (очередных и дополнительных); доходов от деятельности Союза, а также от его публикаций и изданий; других поступлений или источников финансирования (ст. 4 Устава).

Органами МСН являются: Общее собрание нотариатов-членов организации (далее – Общее собрание); Президент; Руководящий совет; Генеральный совет; Наблюдательный финансовый совет (ст. 5 Устава)

Общее собрание – ее высший орган. Оно состоит из всех нотариатов-членов, каждый из которых представлен Президентом или полномочным представителем в соответствии с национальными нормами. Передача полномочий по представительству не разрешается. Общее собрание наделено Уставом широким кругом полномочий, среди которых: принятие решений в политической и научной областях, касающихся международного нотариата; определение направления деятельности МСН; утверждение изменений в Уставе и Регламенте; принятие и исключение членов МСН (ст. 11 Устава).

Официальным представителем МСН и гарантом его единства является Президент. В сотрудничестве с Руководящим советом он проводит политику МСН в соответствии с программой деятельности, принятой Общим собранием; созывает и возглавляет Общее собрание, Руководящий совет и Генеральный совет, осуществляет иные полномочия (ст. 12 Устава). Помимо Президента, руководителями МСН являются вице-президенты, казначей и секретарь (ст. 23–28 Устава).

Руководящий совет – это орган руководства и управления МСН (ст. 13–15 Устава).

Новыми органами МСН, введенными в структуру Союза Уставом 2007 г., стали Генеральный совет и Наблюдательный финансовый совет.

Наблюдательный финансовый совет – основной ревизионный орган МСН, основной задачей которого является проверка финансового положения МСН и его различных органов и подготовка отчета для Общего собрания (ст. 22 Устава).

Генеральный совет – консультативный орган МСН, отвечающий за политический и научный анализ деятельности МСН (ст. 16 Устава). Генеральный совет призван давать заключения и рекомендации по всем вопросам, затрагивающим интересы Союза, и, в частности, связанным с программой деятельности и основными направлениями, определенными Общим собранием; изучать все, что может быть сделано для поддержания, укрепления, развития и распространения нотариата латинского типа; следить за выбором тем для международных конгрессов нотариата, а также за организацией и проведением их научных обсуждений с последующей публикацией результатов. Важнейшими направлениями деятельности Генерального Совета является обеспечение: 1) постоянного проведения научных исследований в области нотариата; 2) двусторонней связи Союза и его органов с национальными нотариатами в разных странах (ст. 17 Устава).

Важную роль в развитии нотариата играет Международный конгресс нотариата[25], созываемый раз в три года. Его цели: изучение на высоком научном уровне тем юридического характера, прямо или косвенно интересующие нотариат; проведение форума для дискуссии и обмена опытом между нотариатами и членами профессии; обеспечение возможности институту нотариата демонстрировать обществу свою роль и опыт в юридической, политической и социальной областях. Например, на 28-м Международном конгрессе обсуждались темы: 1) юридические и социально-экономические основы нотариальной деятельности нотариуса как гаранта оказания беспристрастной и квалифицированной юридической помощи; 2) электронный нотариальный акт и обеспечение эффективного информационного взаимодействия: технические и юридические аспекты. На 29-м Конгрессе: 1) действие принципов нотариата в XXI в.; 2) нотариус и физическое лицо[26].

Говоря о нотариате в странах англосаксонской правовой системы, следует отметить, что для этих стран, в частности Великобритании, США, аутентичный акт и нотариат практически неизвестны. Во многом это обусловлено тем, что основным доказательством в суде в силу исторической традиции являются показания свидетеля, а не письменный документ. В Великобритании имеется определенное количество нотариусов, но их число незначительно[27]. При этом у нотариусов особые функции, связанные в основном с международными отношениями. В Соединенных Штатах Америки американские нотариусы, именуемые public notary, главным образом занимаются удостоверением копий документов и свидетельствованием действительности подписи или верности перевода. Их функции и организация не имеют ничего общего с нотариатом латинского типа. При этом важно обратить внимание на то, что в штатах Луизиана, Техас, Флорида появились юристы, так называемые гражданские нотариусы (civil law notaries), функционирующие на сходных с латинским нотариатом принципах[28].

Правы Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягр, утверждая, что «у каждой системы есть свои преимущества и недостатки. Конечно, в организации и работе юристов в странах англосаксонской правовой системы больше свободы, но дух системы латинского права требует, чтобы составитель соглашения не превращался в того, кто будет его оспаривать или защищать при возникновении разногласий между сторонами… то обстоятельство, что нотариус является представителем свободной профессии, дает множество преимуществ: в какой-то мере нотариус “очеловечивает” выполняемые им публичные функции благодаря свободной организации работы внутри нотариальной конторы, пропорциональному вознаграждению развернутой деятельности, возможности конкурентной борьбы, совмещению принципов монополии и свободы выбора клиентом нотариуса, а особенно благодаря личной ответственности нотариуса, дополняемой коллективной ответственностью всего профессионального сообщества»[29].

§ 3. Законодательство Российской Федерации о нотариате

Законодательство о нотариате основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из нормативных правовых актов, среди которых: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы)[30]; другие федеральные законы, например: ГК РФ, определяющий, что нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение, и осуществляется нотариусом или должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие в установленном законом порядке (ст. 163 ГК РФ)[31]; что залог может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества (реестр уведомлений о залоге движимого имущества)[32]. Реестр уведомлений о залоге движимого имущества ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате (ст. 339.1 ГК РФ)[33]; некоторые процедурные аспекты нотариального производства в разделе V «Наследственное право»[34].

Налоговый кодекс РФ, которым установлены, например: ставки государственной пошлины, взимаемой нотариусом за совершение нотариальных действий (ст. 333.24, 333.25 НК РФ); требование об обязанности нотариусов сообщать о нотариальном удостоверении права на наследство и договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального действия (ст. 85 НК РФ).

Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», в соответствии с которым нотариус: создает и использует усиленную квалифицированную электронную подпись для совершения нотариальных действий с электронными документами и передачи сведений в единую информационную систему нотариата; проверяет квалифицированную электронную подпись и подтверждает ее принадлежность заявителю (для установления его личности) при регистрации уведомления о залоге движимого имущества, направленного нотариусу в электронной форме[35].

В состав законодательства о нотариате входят принимаемые на основании и в соответствии с законами нормативные правовые акты:

Президента РФ, например, Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. № 767 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов»;

Правительства РФ, например: постановление Правительства РФ от 1 июня 2012 г. № 543 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей»; постановление Правительства РФ от 27 мая 2002 г. № 350 «Об утверждении предельного размера вознаграждения по договору хранения наследственного имущества и договору доверительного управления наследственным имуществом»;

федеральных органов исполнительной власти, например, Приказ Министерства юстиции РФ от 29 июня 2015 г. № 147 «Об утверждении Порядка ведения реестра нотариусов и лиц, сдавших квалификационный экзамен»; Приказ Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 г. № 156 «Об утверждении Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования»;

законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, принимаемые на основании Конституции РФ, относящей нотариат к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (подп. «л» ч. 1 ст. 72), и не противоречащие Основам. Например, 19 мая 1993 г. был принят Закон Республики Саха (Якутия) «О нотариате»; 19 апреля 2006 г. Московской городской Думой был принят Закон г. Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» (действует в ред. Закона г. Москвы от 22 июля 2020 г. № 15); 17 декабря 2008 г. Законодательным собранием г. Санкт-Петербурга принят Закон «Об организации и деятельности нотариата в Санкт-Петербурге (действует в ред. Закона от 21 декабря 2020 г. № 599–141).

Нормы законодательства о нотариате и нотариальной деятельности, содержащиеся в других нормативных правовых актах, должны соответствовать Основам, поскольку именно они являются главным нормативным актом, регламентирующим деятельность российского нотариата.

С принятием 11 февраля 1993 г. Основ начался очередной этап развития российского нотариата, направленный на восстановление свободного нотариата, получившего свое оформление в 1866 г. в Положении о нотариальной части. Необходимость отказа от государственного нотариата в пользу «частного» была вызвана рядом причин – изменение политических, экономических условий жизни государства и общества. Возвращение частной собственности, развитие предпринимательства, формирование рынка недвижимости, в том числе и в связи с приватизационными процессами, потребовали изменений в нотариальной сфере. Проведение правовой, а затем и судебной реформы, не могло не отразиться на нотариате как правоохранительном органе, органе, непосредственно связанном с судом, обеспечивающем защиту и охрану прав граждан и организаций. Выбор в пользу латинского нотариата был предопределен историей[36] российского нотариата, принадлежностью правовой системы России к романо-германской правовой семье, политико-экономическими условиями, существовавшими в России в начале 1990-х годов.

Основы состоят из двух разделов. Раздел первый определяет организационные основы деятельности нотариата. Раздел второй устанавливает перечень нотариальных действий и правила их совершения. Поскольку Основы не содержат детальной регламентации порядка совершения нотариальных действий, постольку возникает необходимость в принятии Федеральной нотариальной палатой различных методических рекомендаций, направленных на обеспечение единообразного порядка осуществления нотариальной деятельности, например:

• Методические рекомендации по удостоверению завещаний и наследственных договоров (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 2 марта 2021 г., протокол № 03/21);

• Методические рекомендации по оформлению наследственных прав (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 25 марта 2019 г., протокол № 03/19);

• Методические рекомендации по удостоверению доверенностей (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты 18 июля 2016 г. (протокол № 07/16);

• Методические рекомендации по свидетельствованию верности копий документов и выписок из них (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 25 апреля 2016 г., протокол № 04/16);

• Методические рекомендации по совершению нотариального действия о передаче заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 23–25 июня 2008 г.) (Протокол № 09/08).

В первое десятилетие нотариальное законодательство было достаточно стабильно. С 2003 г. в Основы стали вноситься изменения, обусловленные развитием российского нотариата, необходимостью повышения качества нотариальной деятельности, усиления контроля за деятельностью нотариусов.

Отказавшись от принятия нового закона о нотариате[37], законодателем была избрана модель точечных изменений в Основы и связанных с ними нормативных правовых актов. В декабре 2013 г. был принят Закон № 379-ФЗ, который, по мнению К. А. Корсика, стал одним из самых значимых за 20 лет внебюджетного нотариата. Он расширил ряд предоставленных нотариусам полномочий, и дал иную трактовку самой сути нотариального удостоверения и нотариального акта[38].

Изменения законодательства о нотариате продолжились и в 2014–2015 гг. Принятие федеральных законов от 29 декабря 2014 г. № 457-ФЗ и от 30 марта 2015 г. № 67-ФЗ[39] внесло изменения как в организационную составляющую нотариата (например, нормы о государственной поддержке нотариата, о поддержке нотариальными палатами нотариата в малонаселенных и труднодоступных местностях – ст. 11.1, 11.2 Основ), так и в функциональную (например, продолжилось расширение перечня нотариальных действий, совершаемых нотариусом, – ст. 35 Основ).

Серьезное влияние на содержание Основ оказывало и продолжает оказывать гражданское законодательство, о чем свидетельствуют изменения последних лет (например, о наследственном фонде, публичном депозитном счете).

Не остались в стороне и новейшие технологии, развитие которых позволило провести оптимизацию нотариальной деятельности и в результате принятия 27 декабря 2019 г. Федерального закона № 480-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» создать условия для повышения востребованности нотариальной защиты прав граждан и юридических лиц в условиях развития цифрового общества.

Современный нотариат – это уникальный правовой институт, который играет важную роль не только в укреплении законности во многих сферах экономики и гражданских правоотношениях, но и в жизни каждого человека. И именно Основы законодательства РФ о нотариате заложили прочный фундамент для дальнейшего развития нотариата во имя охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обеспечения безопасности экономической деятельности, стабильности и законности гражданского оборота в стране[40]. Нотариат всей историей развития Российского государства и общества предназначен для исполнения правоохранительной, предупредительной роли, обеспечивающей лицам реализацию бесспорных прав и создающей необходимые гарантии защиты права в случае его нарушения.

Методические рекомендации

«Исследователь современных государственных и общественных учреждений прежде всего обращается к их истории, следит за постепенным ходом развития их из примитивных, несовершенных форм в более сложные, связанные единством положений в их основании идеи. История выясняет ему, что сохранилось в данном учреждении самобытного, оригинального, национального, и что заимствовано, перенесено из чужих стран и культивировано искусной рукой законодателя… Проследить исторически все видоизменения первобытной формы, раскрыть ее жизненное, плодотворное начало, то «историческое зерно», которое издавна таилось в ней, и из которого позже выросло гордое многоветвистое дерево, – такова задача всякого исследователя государственных и общественных учреждений»[41]. В этих словах А. М. Фемелиди обозначена цель изучения истории, в частности нотариата. Для достижения этой цели необходимо понять и осмыслить римский период возникновения и развития нотариального института, послужившего основой для формирования европейского нотариата. Внимательное изучение исторического исследования Н. Ляпидевского поможет сформировать представление о римском нотариате и его влиянии на дальнейшее развитие нотариата.

Важно изучить и процесс становления нотариата в Германии и Франции, потому что нотариальные модели этих стран, впитавшие в себя римские организационные, функциональные начала и развившие их, стали образцом для организации нотариата в зарубежных странах романо-германской правовой семьи. Усвоению материала поможет ознакомление с соответствующими правовыми и литературными источниками.

Особое внимание необходимо уделить развитию российского нотариата, выявить сходства и различия в процессе формирования российского и зарубежного нотариата, отметить оригинальные черты, понять причины изменения законодательного регулирования нотариальной деятельности. Для этого следует обратиться к памятникам русского права, нормативным правовым актам советского периода, изучить специальную литературу.

Вопросы

1. Римский нотариат: начало.

2. Развитие нотариата в Германии и Франции.

3. История российского нотариата.

4. Нотариат в Англии и Уэльсе, США.

§ 1. Римский нотариат: начало

Введение. Изучению истории нотариата как «учреждения, тесно связанного с общественным строем, правами семейными, наследственными и вещными» посвящено немало научных трудов, среди которых особое место занимают работы Н. Ляпидевского «История нотариата»[42] 1857 г. и А. М. Фемелиди «Русский нотариат: История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 г. Пособие к изучению русского нотариального права» 1902 г., а также подготовленная А. Г. Гасманом Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части, содержащая во введении «Исторический очерк нотариата»[43]. Именно эти исследования и станут основой изложения материала обозначенной темы.

Как отмечал Н. Ляпидевский, в процессе формирования института нотариата можно проследить несколько этапов:

• период до начала IX в. (римский нотариат как свободное занятие сведущих в праве лиц);

• период от IX в. до XIV в. (нотариат как государственная должность);

• период рецепции римского права в части организации нотариата в Германии и Франции;

• период адаптации и развития национальных норм о нотариате в этих странах[44].

Рассмотрим подробнее каждый из перечисленных этапов.

1.1. Римский нотариат. «Римская юриспруденция, выработавшая формуляры для правовых сделок римского народа, наблюдала в лице своих представителей за обличением этих сделок в письменную, документальную форму. Редакция юридических актов, совершаемых вне суда, значение коих основывалось на строгом соблюдении древних форм, была почетной функцией римских юрисконсультов в эпоху республики и в начале империи. Рядом с этой творческой силой, силой зиждущего юридического разума, стояла другая, чисто механическая, пассивно вкладывавшая правовой материал в традиционную формулу, в лице простых писцов… По мере того, как римский юридический ум, постепенно исчерпывая себя, доходит до полнейшего изнеможения своих производительных сил, механическая работа над правовым материалом становится шире и шире и, наконец, является почти исключительной. Для исторического исследования о нотариате эта механическая деятельность составляет первый, исходный момент»[45].

Итак, в Риме до IX в. оформлением правового материала в документальную форму занимались писцы, которые состояли либо на государственной службе, либо на службе у частных лиц. Это были образованные люди, имевшие знания о праве.

Писцы, состоявшие на государственной службе (только римские граждане, не лишенные гражданской чести), именовались «скрибы» (от лат. – scribae) или служилые писцы. Они числились при магистратах, получали жалованье из государственного казначейства, занимали должность пожизненно, образовывали корпорации.

В компетенцию писцов входило составление публичных документов и ведение общественных счетов. Последнее позволило именовать писцов «писцами – бухгалтерами». Изготовленные писцами документы служили основанием для выдачи заинтересованным лицам копий этих документов, удостоверенных теми же писцами от имени магистрата. При преторской юрисдикции скрибы обязаны были присутствовать при отправлении претором правосудия. В ходе процесса они записывали в особые судебные журналы (ставшие прототипом судебных протоколов – acta или gesta) наиболее заслуживающую внимания судьи информацию.

Писцы, состоявшие на службе у частных лиц, были либо свободными людьми, работавшими по найму у богатых людей секретарями – эксцепторами (exceptores), либо рабами – нотариусами (notarius)[46].

В IV–V вв. (в период империи) название «эксцепторы» становится общим наименованием для служилых писцов во всех римских учреждениях, а название «нотариус» стало принадлежать императорским секретарям, позднее – писцам епископов, записывавших поучения и беседы епископов с народом.

Помимо служилых и частных писцов в Риме существовал и третий разряд лиц, занимавшихся составлением юридических актов, – табеллионы (tabelliones).

Табеллионы не состояли ни на какой службе – ни на государственной, ни на частной:

• занимались в виде свободного промысла составлением юридических бумаг для каждого в них нуждающегося;

• имели в публичных местах конторы, где совершали юридические акты;

• были подконтрольны государственной власти – надзор осуществлялся соответствующими чиновниками;

• взимали с обратившихся за документом лиц установленное законом вознаграждение.

Табеллионом мог быть всякий, знавший право.

Табеллионы объединялись в корпорацию. Избрание в табеллионы зависело от членов корпорации, а утверждение в должности – от префекта города. Избранный проходил специальный обряд посвящения[47].

Представляет интерес и порядок совершения табеллионных документов. Н. Ляпидевский отмечает, что лицо, желавшее совершить документ, должно было обращаться в контору табеллиона. Табеллион на основании устного сообщения сторон о сути сделки составлял проект акта с целью выяснить характер правоотношения, в которое намерены вступить стороны, и их желания относительно взаимных прав и обязанностей. Проект акта прочитывался сторонам и утверждался их согласием, после чего табеллион переписывал проект на гербовой бумаге. После этого акт еще раз прочитывался сторонам при свидетелях, подписывался ими. Табеллион совершал на акте надпись о том, что он прочитан сторонам, подписан ими и свидетелями и вручен по принадлежности. После этого документ свертывался в трубку или складывался в форму квадрата, обертывался в холст, прошнуровывался ниткой, концы которой скреплялись куском воска, на который прилагалась печать табеллиона. Употребление печати в этот период времени не было средством удостоверения подписи табеллиона, но было средством предохранения акта от подлога[48].

Для того чтобы придать документам, совершенным табеллионом, значение публичного акта, заинтересованные в том лица либо сам табеллион предъявляли эти документы в суд для внесения в протокол (gesta). Совершение такого действия имело как охранительный характер: в случае утраты, уничтожения акта, копия его могла быть восстановлена из протокола, так и правовой: исключался всякий спор о подлинности акта[49].

Говоря о документах табеллионов, обратим внимание на материал, который использовался для их изготовления. Первоначально это были деревянные дощечки, именовавшиеся candex (сравни: «codex»), на которых острым грифелем (stilus) вырезали буквы или покрывали дощечку краской либо воском и изображали на ней письмена. Позднее в качестве письменного материала стала использоваться египетская бумага (папирус), а затем – пергамент, выделывавшийся из кожи животных. В Дигестах имеется также указание на использование бумаги, получаемой из коры, и холста. Табеллионы для составления документов пользовались черными чернилами (в отличие от пурпурных чернил императора[50] и цветных чернил ректоров провинций), которые изготавливались из сажи сожженного дерева и меда или из отвара морской рыбы – сепии. Документы табеллионов писались на латинском, позднее и на греческом языках.

Содержание документов включало введение, основной текст и заключение.

Во введении следовало употребить формулу воззвания к Богу, например: in nomine Domini nostri Iesu Christi, и указать дату совершения акта (до VI в. римляне считали восемь дней в неделе. При императоре Юстиниане была введена семидневная неделя[51]).

Основной текст акта также был трехчастным:

1) введение содержало: указание на имя, титул сторон сделки, указание побудительных причин к заключению сделки (иногда), упоминание о правоспособности контрагентов, указание на отсутствие психического принуждения к вступлению в сделку;

2) излагался предмет сделки, указывалось имущество, составляющее предмет договора, цена этого имущества.

В купчих указывалось:

• на происхождение права продавца на отчуждаемое имение, на его передачу и условия об очистках: ручательство продавца покупателю за его свободное и не нарушаемое владение; объявление о том, что имущество не было продавцом прежде продано, заложено, не обременено казенными недоимками и частными долгами;

• обязательство продавца заплатить покупателю двойную цену в случае изъятия имения из его владения, а равно и вознаградить его за все постройки, культурные и другие улучшения.

После этого в купчих, а также в дарственных содержалось указание на побочные условия, например, сохранение за продавцом права жилища в проданном имении;

3) обозначалось обеспечение исполнения по сделке, содержащее указание последствий неисполнения, определяемых самим сторонами, или же только клятвенное обещание исполнить установленное обязательство.

Заключение состояло из традиционной формулы, употреблявшейся классическими юристами при написании стипуляций[52] и повторения времени совершения документа[53].

Наряду с развитием в светской правовой жизни табеллионной деятельности в церковной жизни возникает тождественное табеллионам учреждение – нотариат. С признанием христианства господствующей религией империи церковь заимствует от нее бюрократическое устройство. Создаются канцелярии, служебный персонал которых назывался notarii. В VIII в. нотариат как учреждение, призванное служить нуждам церковного управления, достигает нормальной организации путем его возведения со стороны верховной власти церкви в государственную должность.

Обязанности церковных нотариусов, назначаемых для потребностей церковной администрации, состояли в следующем:

• присутствовать при епископах во время их бесед и совещаний с народом и записывать услышанное;

• составлять акты по делам церкви, например, об избрании епископов; стенографировать прения в соборных заседаниях и составлять акты соборов; зачитывать во время заседаний разного рода документы; объявлять постановления собора (на основании командирования от собора);

• составлять совершавшиеся в церкви акты отпущения рабов на волю;

• писать контракты, заключаемые епископами от имени церкви, представителями церковных учреждений;

• в качестве представителей церкви представлять в судебные учреждения для занесения в протокол дарственные в пользу церкви, другие подобного рода документы.

Созданный нотариат церковь выводила в область светской жизни, назначая специальных нотариусов для мирян с целью юридического сопровождения дел и отношений, не имеющих отношения к церковной сфере. Такие нотариусы появляются в конце седьмого столетия под названием notarii publici[54].

В связи с этим «церковный нотариат является воздействующим на развитие нотариата вообще, вступает в его историю и имеет в ней свои страницы»[55].

Дальнейшее развитие нотариата происходит после падения западной Римской империи. Как отмечает Н. Ляпидевский, новый порядок жизни, принесенный варварами, не только не подавил господства римского права среди побежденного населения, но и формально признал его существование. Римские табеллионы продолжали свою деятельность под названием “scribae publici” (публичные писцы или писцы для всех), документы, составленные ими, как и прежде, не имели значения публичных актов. Из среды римских табеллионов избирались (по примеру римских императорских секретарей – нотариусов) нотариусы лангобардского короля, исполнявшие обязанности, во многом схожие с обязанностями нотариусов римского императора. В отличие от последних королевским нотариусам принадлежала судебная власть (они командировались королями в качестве судей) и право совершать нотариальные документы для частных лиц. Нотариат в варварских государствах на итальянской территории, имеющий римскую основу, стал как бы прототипом будущего общеевропейского нотариата, и своеобразной отправной точкой для дальнейшего его развития в законодательстве Карла Великого и его преемников, а позднее и в городских статутах[56].

1.2. Нотариат как государственная должность (период от IX в. до XIV в.). «Вторая эпоха в истории развития нотариального института»[57] начинается во времена Карла Великого с появлением нового источника права под названием капитулярии, которые стали источником общего права империи в противоположность национальному каждого отдельного народа – лангобардов, франков, бургундов, алеманов, баварцев и других.

Капитулярии возводят нотариусов в степень государственной должности. Еще в 774 г. (после завоевания Италии) Карл Великий издает закон, ограничивающий духовенство в занятии нотариальным делом: запрещает духовным лицам составлять документы по юридическим сделкам мирских людей. Это был первый шаг на пути формирования новой организации нотариата. Капитулярий 803 г. обязывал должностных лиц императора – зендграфов (императорских комиссаров) выбирать для занятий в суде как скабинов и адвокатов, так и нотариусов. Последних выбирали из числа scribae publici. Выбор нотариусов не был делом только комиссара. По капитулярию требовалось согласие народа (как и при выборе судьи). Выбранный императорским комиссаром нотариус должен быть известен жителям округа и принят ими. Об избранных таким образом нотариусах зендграф докладывал императору, их имена вносились в списки (мартикулы) императорских канцелярий. Назначенные таким образом на государственную должность нотариусы стали именоваться notarii electi (нотариусы избранные). Избранные нотариусы должны были являться на placita[58] для редакции судебных решений и документов по сделкам частных лиц. Как отмечает Н. Ляпидевский, «закон 803 г., представляющий первый шаг со стороны верховной власти к возведению нотариата в государственную должность, ограничил круг деятельности авторизованных нотариусов составлением актов на placita. Но это продержалось недолго»[59]. Действительно, история развития нотариата свидетельствует как о постоянном расширении компетенции нотариусов, так и об увеличении их количества.

По закону 843 г. notarii electi составляют не только акты, вытекающие из судебных решений, но и в присутствии графа, скабинов облекают в документальную форму важнейшие юридические сделки, объявляют их перед народным собранием (на placita). Помимо этого нотариусы имели право совершать и частные документы. Для этого в присутствии свидетелей нотариус совершал акт, после чего делал заявление о совершенном акте перед епископом или графом или зачитывал акт перед собравшимся народом. Такое заявление, объявление нотариуса придавали совершенному им документу значение публичного, приобретшего юридическую силу. Авторизованные нотариусы также были избираемы в судьи городов и именовались тогда judices et notarii[60].

Что касается содержания каролингских нотариальных актов, то оно, как и табеллионные акты и акты scribae publici, включало введение, основную часть и заключение. Новизна заключалась в утверждении документа печатью. Печать как средство удостоверения документов употреблялась только для актов, совершенных notarii electi на placita. При этом следует отметить, что использовалась не собственная печать нотариуса, а особая печать, печать placita, подтверждавшая, что сделка законна, так как утверждена публично, перед лицом народного собрания, и что юридически значимые действия приобретали значение юридических фактов. Начиная с XI в., итальянские нотариусы стали использовать свою собственную печать.

Наряду с нотариусами – notarii electi, введенными Карлом Великим, существовали и простые «писцы» – табеллионы, scribae publici, занимавшиеся составлением юридических актов и судебных бумаг вне placita, в виде свободного промысла под контролем государства.

Желая получить не только материальные выгоды (вознаграждение за совершение значительных юридических сделок), но и привилегии notarii electi (высокое общественное положение, возможность занять место судьи), простые нотариусы стали обращаться к правительству с просьбой об авторизации – включении их в императорский список notarii electi и получении соответствующего назначения.

«При многочисленности нотариальных корпораций, при особом уважении к ним народонаселения, наконец, при тесной связи нотариата с состоянием права и процесса, для самого правительства было важно путем раздачи авторизации возможно большему числу нотариусов организовать из них единое государственное учреждение, стоящее под непосредственным контролем и воздействием государственной власти. Оно не могло колебаться в расширении авторизации и потому еще, что, давая право нотариусам являться в большем числе на phcita, вводило этим в состав судов того времени значительный юридически образованный контингент»[61].

Переход нотариата от свободного занятия сведущих в праве лиц в государственную должность, получаемую от верховной власти, завершается к XI в. По сравнению с церковным нотариатом создание светского нотариата задержалось на три века.

В документах XII, XIII вв. нотариусы не указывают на свое избрание, так как к этому времени различия между избранными и простыми нотариусами стерлись. Никто не мог быть нотариусом, не получив разрешения (назначения) от верховной власти. С конца XII в. слово «табеллион» начинает уступать место слову «нотариат»[62].

Организация нотариата получает свое окончательное оформление в нотариальных уставах, являвшихся составной частью статутов итальянских городов. Нотариальный институт, обработанный нотариальными уставами, «в самых мельчайших своих определениях делается прототипом общеевропейского нотариата и вслед за римским правом воспринимается в Германии и Франции»[63].

По мнению Н. Ляпидевского, для истории нотариата важны статуты городов Ниццы (начало XIII в.), Равены (1253), Пьяченцы (1391), Вероны, Падуи и особенно, как самые богатые по содержанию, статуты Рима (1567) и Болоньи (1564)[64]. Нотариальные уставы в статутах итальянских городов представляют собой своеобразную кодификацию выработанных обычным правом норм для нотариального института.

В уставах определялись:

• порядок назначения и вступления нотариуса в должность;

• условия, которым должен удовлетворять претендент на должность нотариуса;

• организация представительства нотариальных корпораций;

• взаимоотношение городских властей и нотариальных корпораций;

• круг деятельности нотариусов;

• требования, предъявляемые к форме и содержанию нотариальных документов;

• порядок хранения нотариальных документов;

• ответственность нотариуса за свою деятельность.

Перечисленные вопросы детально рассмотрены Н. Ляпидевским в его «Истории нотариата» в отделе втором части второй «Нотариат в Италии перед акцептацией его в Германии и Франции»[65]. Основываясь на данном исследовании, изложим главные положения, характерные для итальянского нотариата.

Вступление нотариуса в должность обусловливалось получением разрешения как от светской, так и от духовной власти.

От светской власти разрешение на занятие должности давалось либо непосредственно императором, либо сановниками церкви и государства, назначенными для этой цели императором. Среди сановников были: герцоги, графы (их особый разряд – пфальцграфы), епископы (в очень редких случаях).

От церковной власти авторизация нотариусов осуществлялась папой. Назначенные папой нотариусы именовались a domno papa. В большинстве случаев от имени папы действовали пфальцграфы. Нотариусы, назначенные на должность папой, иногда испрашивали разрешение и от императора.

Помимо императора и папы назначение нотариусов исходило непосредственно от города. Это стало возможным тогда, когда некоторые итальянские города получили независимость.

В иных городах нотариусы могли назначаться на должность самой нотариальной корпорацией (например, это право указано в римском статуте).

Лицо, претендующее на должность нотариуса, должно было отвечать общим и особенным условиям. К числу общих условий относились:

• свобода лица (нотариусом не мог быть ни раб, ни кабальный);

• законный возраст (в зависимости от статута от 18, 20 до 40 лет. По статуту города Пьяченцы требовался 14-летний возраст, если претендент был сыном нотариуса);

• безупречное поведение (перед допуском к экзамену жизнь и поведение претендента подвергалась строжайшему исследованию. Обязанностью всех членов корпорации было следить за недопущением в корпорацию дискредитированного лица);

• юридическое образование (экзаменационная комиссия в составе, определяемом статутом, экзаменовала претендента на знание грамматики, нотариальных форм и умение составлять акты и статута города, в котором претендент желал исполнять обязанности нотариуса);

• практическое знакомство с нотариальным делом (доказательством служило удостоверение от одного из городских нотариусов о прохождении под его руководством нотариальной практики. Срок практики различался в зависимости от городского статута. Так, в Риме требовалось не менее одного года, в Болонье – два года на практику и изучение гражданского и канонического права и пять лет для изучения грамматики);

• согласие корпорации.

К особенным условиям относились: происхождение от граждан этого города (для Рима и Болоньи); рождение от законного брака (для Ниццы).

Нотариус, выдержавший экзамен и принятый корпорацией, вносился в мартикулы – городские и корпоративные. В городских списках новый нотариус расписывался и прилагал тот знак, который будет употреблять на совершаемых им документах. Это было необходимо для сличения актов в случае спора о подлоге. Внесение нового нотариуса в корпоративный список позволяло считать совершенные им акты, как имеющие нотариальное значение.

В завершение процедуры назначения нотариус произносил присягу перед лицами, которые предоставляли разрешение на занятие должности нотариуса. После этого новоназначенному нотариусу вручалось перо и письменный прибор со словами: прими власть совершать публичные акты согласно с законом и добрыми нравами.

Организация представительства нотариальных корпораций. Представители корпорации или оффициалы избирались из среды нотариусов на определенный срок (выборы совершались каждые четыре года). Высшими представителями корпорации, например в Риме были проконсулы. Им принадлежало право суда над членами корпорации и право наложения штрафов на них. В некоторых статутах упоминается о советах корпораций, которые собирались для решения всех важных вопросов.

Представители корпораций по отношению к членам корпорации имели следующие права:

• надзирать за их действиями и поведением;

• рассматривать споры, иски, возникающие между нотариусами, жалобы клиентов на неправильные действия нотариусов. Решение суда не подлежало апелляционному обжалованию;

• командировать их для занятий в суды;

• созывать общие собрания нотариусов города;

• принимать после смерти нотариуса меры охраны находившихся у него протоколов и документов;

• надзирать за выдачей разрешений на занятие должности нотариуса в тех местах, где она не была еще предоставлена корпорации.

Корпорация нотариусов взаимодействовала с городскими властями. В частности, городские власти утверждали уставы корпораций; осуществляли контроль над выборами представителей корпорации; участвовали в суде над нотариусами; охраняли нотариальные акты после смерти нотариуса.

Компетенция нотариусов. Нотариусы участвовали в судебной, административной и частноправовой сферах.

В судах при рассмотрении гражданских дел нотариусы писали:

• акты явки в суд истца и ответчика;

• показания истца и ответчика;

• акты присяги свидетеля;

• акты доверенности;

• акты принятия опеки и ее отмены;

• акты вступления в наследство;

• акты о приданом;

• акты о допросе свидетелей.

Помимо этого нотариусы составляли судебные решения, выдавали копии с них.

Будучи командированными официалами в распоряжение городской администрации, нотариусы излагали на письме все административные распоряжения и декреты.

Деятельность нотариусов в частноправовых отношениях заключалась в составлении завещаний, договоров, актов третейского суда и в выдаче копий с нотариальных документов.

Процесс совершения документов состоял их двух этапов. Сначала излагался проект акта, который вносился в книгу протоколов (новое явление в порядке совершения нотариальных документов[66]), после этого сторонам выдавался составленный на основании протокола документ.

Если спор разрешался третейским судом, то участие нотариуса, которого стороны были обязаны пригласить, было вызвано необходимостью составления подробного протокола и акта решения.

Порядок выдачи копии с нотариального документа различался в зависимости от того, составлен ли оригинал тем же нотариусом или другим, а также от времени составления копии – при выдаче оригинала или по прошествии времени.

Нотариус не имел права отказать обратившемуся к нему лицу в составлении документа. Исключение составляли ближайшие родственники восходящей, нисходящей и боковой линии, а также поверенный нотариуса.

Не допускалось совершение документа по сделкам противозаконного или безнравственного содержания.

Запрещалось совершение документов в воскресные и праздничные дни, а также в ночное время за исключением духовных завещаний.

В случае нарушения нотариусом установленного законом порядка он подвергался значительным денежным взысканиям. За подлог и умышленное искажение документа городские статуты вводили наказание – сожжение нотариуса живым на костре. Как правило, эта мера применялась после того, как нотариус в третий раз уличался в подлоге.

В статутах итальянских городов устанавливался порядок, направленный на обеспечение сохранности нотариальных документов. Так, после смерти нотариуса все находившиеся у него проекты и книги протоколов по окончательно совершенным документам передавались официалами в общественные архивы.

В случаях составления, например, завещания, назначения опекунов и описи имущества малолетних, нотариальные документы тотчас должны были вноситься нотариусом в городскую канцелярию или другое учреждение для внесения в книгу регистров (иными словами для регистрации). После этого на документе – оригинале – нотариусом делалась надпись, что он внесен в регистр.

Отдельное внимание в нотариальных уставах было уделено порядку продолжения совершения нотариальных действий после смерти нотариуса. Допускался переход «нотариального дела» по завещанию, по закону, а также по назначению представителей корпорации.

Краткий экскурс в историю средневекового итальянского нотариата позволяет утверждать, что в нотариальных уставах статутов итальянских городов нашло отражение все, что было создано ранее и сохранено нотариальными корпорациями как традиция, а также то новое, что отвечало потребностям времени. Во многом городские статуты стали «результатом творчества предшествующей эпохи», огромную роль в котором сыграли табеллионы. И именно в учреждении табеллионов «лежит зародыш того громадного института, который, получив в Италии широкую организацию со стороны законодательства и новое имя “нотариат”, вместе с римским правом акцептирован и ассимилирован новыми европейскими народами»[67].

§ 2. Нотариат в Германии и Франции

Развитие нотариата, основанного на римской традиции, законодательно оформленного во времена Карла Великого, в Германии и Франции было парализовано.

Капитулярии, которыми было введено учреждение notarii electi, институт зендграфов в Германии, после распада Империи Карла Великого, довольно быстро забываются, а деятельность notarii electi становится невостребованной как населением, так и светской и духовной властями. Причин тому несколько.

В качестве первой Н. Ляпидевский называет национальное воззрение германского народа на порядок совершения частных юридических сделок. Все важнейшие юридические сделки должны были совершаться перед народным собранием, по сути, перед судом. Как следствие этого, значение документа о совершенной сделке основывалось исключительно на авторитете народного собрания, народного суда, что, в свою очередь, не могло не повлиять на отношение к деятельности notarii electi.

Место нотариусов заняли публичные писцы, принадлежащие к духовенству. Они совершали документы, принимаемые на народных собраниях, а также документы для частных лиц. Заинтересованное в совершении документа лицо, могло найти таких писцов возле главной церкви населенного пункта. Многие писцы странствовали из города в город и предлагали свои услуги.

Сосредоточение нотариальной функции в руках духовенства – еще одна причина, объясняющая отказ от учреждения нотариата.

Монополия духовенства в нотариальном деле до XII в. была обусловлена, во-первых, «крайней необразованностью»[68] основной массы населения (в Германии считалось излишним обучать ребенка, если только он не готовился к духовному званию); во-вторых, особым социальным положением духовенства.

В X в. начинают образовываться особые церковные территории (города, графства) с независимой от короля и графов юрисдикцией. К XIII в. церковные владения составляют значительную часть Германии. В этих владениях существует исключительно церковное управление и суд. Никакая светская власть не могла совершать суд над лицами, принадлежавшими церковному городу, графству. Сосредоточение судебной функции в руках духовенства в этих местностях «открывало широкую дорогу для нотариальной деятельности духовных писцов»[69]. Документ, совершенный духовным писцом, имел большее значение, чем документ, составленный простым scribae, в силу того, что духовные писцы были в непосредственной зависимости от духовенства и принадлежали к господствующему сословию.

Помимо этого важнейшие сделки совершались в церковных местностях перед аббатом или иными представителями церковной власти. Высокая оплата за труд духовного писца побуждало духовенство удерживать в своих руках нотариальное ремесло. Духовные писцы не обращались к зендграфам с просьбами о включении их в список notarii electi и получении соответствующего назначения на должность избранного нотариуса. В связи с этим на церковной территории в этот исторический период не существовало и не могло существовать учреждение, образованное с разрешения светской высшей власти, авторитетом которой документам придавалось юридическое значение.

Последняя причина, объясняющая невозможность развития нотариата в Германии в рассматриваемый период времени, заключалась в появлении права печати, вытекавшего из права герба. Каждое лицо, принадлежавшее к дворянскому сословию, имело свой герб, но не каждое – свою печать. Право иметь печать для утверждения документов принадлежало лишь тому, кто имел неограниченное право самостоятельно и независимо от кого-либо заключать сделки и составлять относительно этого документы. Существовало право утверждать свои собственные документы и право утверждать документы других лиц, не имеющих по своему положению права иметь печать. В последнем случае вассалы при совершении документов обращались к своему господину с просьбой удостоверить документ печатью; лица, поселившиеся на церковных территориях, пользовались печатью епископа, аббата; горожане – печатью городской власти; дети – печатью родителей. Об отсутствии своей собственной печати на документе учинялась соответствующая надпись.

Существование права печати, дававшее документу полное доказательственное значение на суде, исключало существование нотариусов и нотариата как специального учреждения, обеспечивавшего юридическое значение документов.

В Германии рецепцию римского права связывают с тем, что:

1) в образовании Германской империи лежала идея о продолжении древней римской империи; 2) каноническое право служило мостом, через который римское право вошло в Германию; 3) университеты получали различные привилегии с целью распространения римского права[70].

В Германии только в XIV в. появляются нотариусы итальянского типа. Они осуществляют свою деятельность в различных присутственных местах в качестве официальных писцов. Первоначально назначение нотариусов, как и итальянских, зависело от папы или императора. Позднее, это полномочие было делегировано гофпфальцграфам и стало их особой привилегией. Условия получения нотариальной должности, порядок составления нотариальных документов, выдачи и засвидетельствования нотариальных копий практически не отличались от итальянских условий и порядков. Со временем гофпфальцграфы начинают злоупотреблять правом назначения нотариусов, в результате чего появилось большое количество нотариусов, не сведущих в юриспруденции. Императором Максимилианом 1 в 1512 г. принимается первый нотариальный устав (Положение о нотариате), упорядочивший как организационные, так и содержательные стороны нотариальной деятельности[71].

Под влиянием основных положений римского права, нотариальных уставов статутов римских городов, обычного права и германского имперского права Положение о нотариате 1512 г. содержало основные нотариальные принципы («нотариус является представителем публичной власти») и отдельные предписания по составлению и засвидетельствованию частных документов (выходящий из-под руки нотариуса акт является «полезным и необходимым для исполнения правосудия и сохранения мира»). Как отмечается в историческом очерке нотариата, «первый нотариальный уста, во многом исправивший и выяснивший деятельность нотариусов по составлению и засвидетельствованию частных документов, хотя и не внесший сколько-нибудь значительных изменений в самую сущность нотариального института»[72].

Имперское положение 1512 г. постепенно растворилось в уже никогда непреодолимых частных правилах, содержащихся в отдельных, партикулярных законах разных местностей Германской империи. Имперское Положение 1512 г. формально действовало в южно-германских землях, тюрингских государствах и в ганзейских городах до конца империи в 1806 г.

Пруссия и Саксония были уже на пути объединения адвокатуры и нотариата. В 1781 г. на территории Пруссии была ликвидирована свободная адвокатура и вместо нее учреждены должности государственных служащих: ассистент-советников и юстиц-комиссаров. Ассистент-советники осуществляли представление сторон в суде и были больше помощниками суда, чем поверенными сторон. Юстиц-комиссары назначались из бывших адвокатов и консультировали заинтересованных в защите права лиц вне судебного процесса. Со временем в полномочия юстиц-комиссаров были включены действия, связанные с осуществлением нотариальной деятельности. «Это привело к тому, что нотариусы, и без того получавшие невысокие доходы, не могли себя обеспечить и стремились стать юстиц-комиссарами. В 1793 г. институт ассистент-советников был упразднен, а их функции переданы юстиц-комиссарам. Таким образом, в лице юстиц-комиссаров возникла первоначальная форма существующего в настоящее время института “адвоката-нотариуса” (Anwaltsnotar)»[73]. Самостоятельный нотариус превратился в государственного служащего при судах и занимался нотариальной и адвокатской деятельностью. Схожие процессы происходили и в Австрии, где с 1781 г. нотариусы стали государственными служащими, получили право действовать в качестве адвокатов.

Вместе с тем в Рейнской провинции, Бадене, Гамбурге, Ганновере и некоторых других территориях нотариат развивался по французскому образцу[74], основываясь на положениях Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (что соответствовало по календарю Французской революции 25 вантоза XI г.). Позднее французская модель была взята за основу в Австрии (Австрийский нотариальный устав 21 мая 1855 г.), Баварии (Баварский устав 10 ноября 1861 г., ставший образцом для российского Положения о нотариате 1866 г.), других местностях[75].

Таким образом, нотариат Германии развивался в нескольких направлениях. В одних местностях был проведен принцип французского нотариата – отделение бесспорной юрисдикции от спорной. В других такого различия проведено не было, вследствие чего деятельность нотариусов оказывалась во многих отношениях конкурирующей с деятельностью судебных мест. Например, нотариусы официально вручали судебные документы, проводили допрос свидетелей. В то время как судебные секретари могли совершать некоторые действия в сфере бесспорной юрисдикции. Особенностью такого нотариата было установление судебного надзора за нотариатом, умалявшего его самостоятельный характер.

В результате в Германии в первой половине XIX в. образовались: 1) область, на территории которой действовал общий нотариальный устав 1512 г. (римская традиция); 2) область, на территории которой действовало прусское нотариальное законодательство (немецкая традиция); 3) область, на территории которой нотариальное законодательство восприняло принципы французского закона 1803 г. (французская традиция). Таким же образом обстояло дело и с гражданским процессуальным законодательством[76].

С образованием Северо-Германского Союза (1869) и основания Германской Империи (1871) появляется единое законодательство: Общегерманское гражданское уложение 1869 г., Гражданское процессуальное уложение Германии 1877 г. Встает вопрос о реорганизации германского нотариата и создании единого нотариального устава. Значительный шаг в этом направлении был сделан имперским Законом от 17 мая 1898 г. о бесспорной юрисдикции и Законом от 21 сентября 1899 г., объединившего нотариальные учреждения всей Пруссии в один институт, осуществлявший деятельность на основании единых норм. Согласно первому Закону, вступившему в силу на территории всей империи 1 января 1900 г., нотариальные действия совершались как нотариусами, так и судьей единолично, в том числе и суда первого (низшего) звена. Введение этого закона в действие не лишило отдельные государства Германии права принятия собственных нотариальных уставов, более подробно регулировавших порядок осуществления нотариальной деятельности.

В результате структура нотариата и после введения Имперского положения о нотариате от 13 декабря 1937 г.[77], Федерального положения о нотариате от 16 февраля 1961 г. оставалась и остается в настоящее время неоднородной.

В Германии сложились три разные формы нотариата:

1) нотариусы осуществляют исключительно нотариальную деятельность и назначаются только на должность нотариуса (чистые нотариусы);

2) нотариусы-адвокаты совмещают исполнение должности нотариуса и адвоката, аккредитованного при определенном суде (осуществление нотариальной деятельности является «побочной работой»);

3) нотариусы – государственные служащие, оформляющие документы в качестве нотариуса и рассматривающие в качестве судьи, например, наследственные или земельные дела (только в одной земле Германии).

В любом случае, идет ли речь только о нотариусе или об адвокате-нотариусе, нотариус согласно § 1 Закона Германии о нотариате 1961 г.[78] является независимым носителем публичной должности и назначается для удостоверения юридических сделок и выполнения других задач в области оказания юридической помощи в федеральных землях Германии[79].

Каждая федеральная земля самостоятельно определяет организацию своего нотариата. Так, нотариат в чистом (классическом) виде действует, например, в Баварии, Бранденбурге, Гамбурге, Тюрингии и рейнских областях Северной Рейн-Вестфалии (всего около 1600 чистых нотариусов). Около 7000 нотариусов-адвокатов работают, например, в Берлине, Бремене, Гессене, в вестфальских областях Северной Рейн-Вестфалии. Нотариусы-госслужащие – около 650 – известны в Бадене-Вюртемберге, при этом в Вюртемберге практикуются все три формы нотариата, а в Бадене нотариальная деятельность выполняется как нотариусами-госслужащими, так и чистыми нотариусами[80].

Общим для всех нотариусов является наличие у них юридического образования, стажировки с высокими показателями и квалификации[81], необходимой для занятия должности судьи (за исключением государственных нотариусов в Вюртемберге, где нотариусы получают специальное юридическое образование).

Нотариальная деятельность немецких нотариусов носит строго формализованный характер и сводится в основном к разработке соответствующего нотариального акта и его последующему удостоверению[82].

Во Франции развитие нотариата в определенный период времени было аналогичным германскому. Те же причины – монополия духовенства, берущая начало от удостоверения письменного акта возложением его на алтарь, социальное положение духовенства, независимая от светской власти юрисдикция на церковных территориях, право печати, обеспечивавшее безусловную доказательственную силу утверждаемому документу – подавило развитие нотариата на началах, установленных капитуляриями Карла Великого.

В итоге к началу XIV в. нотариусы заняли положение писцов, состоящих на службе, например, во Франции:

• в общественных объединениях (в городских куриях) – городские нотариусы;

• канцелярий сеньоров (феодальных баронов, графов) – сеньориальные нотариусы;

• в духовных куриях – епископские нотариусы.

Относительно нотариусов – свободных писцов, предлагавших свои услуги частным лицам за определенное вознаграждение – отмечается следующее. Они не составляли корпорации, каждый занимался составлением документов самостоятельно, в виде свободного промысла, большая их часть принадлежала к духовенству[83].

Несмотря на противодействие перечисленных причин и условий развитию нотариата, римское право, его основные принципы, статуты итальянских городов, кодифицировавшие традиции римского нотариата, нотариата каролингского периода, давшие дальнейшее развитие институту нотариата постепенно стали проникать и во французскую жизнь, вытесняя отжившие представления национального права и заменяя их новыми нормами – нормами римского права. Влияние институтов итальянского нотариата стало активизироваться в XII в. Совершение нотариальных актов было соединено с судебными функциями как единоличных судей, так и коллегиального суда. Совершаемые таким образом документы получали ту же силу, что и судебные решения, и могли приводиться в исполнение непосредственно, без возбуждения гражданского процесса.

В 1270 г. Людовик IX (Святой) учредил в Париже 60 новых нотариусов, независимых от председателя высшего суда, и положил начало отделению судебной власти от нотариата и спорной юрисдикции от бесспорной. Парижский нотариат считается колыбелью французского нотариата. В 1302 г. Филипп Красивый ввел таких нотариусов во всех своих владениях, запретив при этом судьям использовать своих писцов в качестве нотариусов.

В XVI в. нотариусы во Франции были разделены на три группы (разряда). Первые (нотариусы) занимались лишь составлением проектов документов. Вторые (табеллионы) изготавливали нотариальный акт на основе подготовленного нотариусом проекта. Третьи соединяли полномочия табеллионов и нотариусов. Представители ни одной из групп не имели права печати. Франциском I в каждом округе была учреждена должность хранителя королевской печати, который был уполномочен прикладывать к документам печать. Генрихом III в 1575 г. была учреждена должность хранителей протокольных книг (архив) умерших нотариусов. К концу XVI в. в лице нотариуса соединились все должности, и в 1597 г. Генрих IV сделал должности нотариуса наследственными и подлежащими свободному распоряжению лиц, их занимающих. В 1696, 1706 гг. Людовик XIV предоставил каждому нотариусу право иметь свою печать с королевским гербом, которую им и надлежало прикладывать ко всем совершаемым актам[84].

Огромное значение для формирования как современного нотариата латинского типа, так и непосредственно французского нотариата имеет принятие Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (или 25 вантоза XI г. республики).

Закон определял нотариусов в качестве публичных должностных лиц, назначаемых представителем исполнительной власти (президентом) по ходатайству предшественника пожизненно. Нотариус обязан был исполнять свои обязанности в пределах того судебного места, при котором они состояли. Число нотариусов в каждой местности определялось правительством.

В компетенцию нотариусов входило совершение всех актов, которым стороны желали придать силу официальных документов, удостоверение времени их совершения, сохранение и выдача с них выписок и копий. Нотариусу запрещалось отказывать в исполнении своих обязанностей обращающемуся к нему лицу. Порядок совершения нотариальных актов предусматривал либо присутствие двух нотариусов, либо одного нотариуса и двух свидетелей – грамотных французских граждан, живущих в том же административном округе. Стороны, совершающие акт, должны быть лично известны нотариусу; при неизвестности их личность должна быть удостоверена не менее чем двумя свидетелями, отвечающим указанным выше требованиям. Подписанный акт хранился у нотариуса, а сторонам выдавались копии или особые выписки, содержащие оговорку об их исполнимости в той же форме, как и судебные решения. Все совершаемые нотариусом акты вносились в особые реестры, форма которых была установлена декретом 28 марта 1810 г. Вознаграждение нотариусов определялось по соглашению с обращающимися к ним лицами или по определению дисциплинарной палаты. Все нотариальные акты считались полным доказательством и подлежали немедленному исполнению на всей территории Франции, как и судебные решения. Приостановление исполнения нотариального акта могло произойти только по постановлению уголовного суда в случае возбуждения обвинения в подлоге (ст. 1319 Кодекса Наполеона)[85].

Среди характерных черт французского нотариата выделяли следующие: «1) полное отделение спорной юрисдикции от бесспорной с передачей последней в исключительное ведение нотариата; 2) придание нотариальным актам силы судебных решений, так что принудительное исполнение их могло осуществляться без участия в этом судебной власти; 3) предоставление нотариусам права рекомендовать себе преемника… влекущее за собой продажность нотариальных мест, в отличие от всех других должностей публичного характера; 4) назначение нотариусов на должность пожизненно, каковое обстоятельство в высшей степени обеспечивает их самостоятельность и независимость»[86].

Закон о нотариате, принятый 2 ноября 1945 г., действует до настоящего времени. В характеристике французского нотариата мало что изменилось с начала XIX в. Французская модель нотариата представляет собой модель активного нотариата, поскольку основывается на творческом осуществлении нотариусом нотариальных функций.

В презентации Высшего нотариального совета Франции отмечается, что нотариус является юристом, реализующим функции от имени государственной власти, который по поручению своих клиентов готовит договоры в аутентичной форме. Он осуществляет свою деятельность в рамках свободной профессии.

Нотариус – должностное лицо, действующее во всех областях права: семья, недвижимость, имущество, предпринимательская деятельность, сельское хозяйство, местное самоуправление и т. д. Действующий от имени государства и назначаемый министром юстиции, он обеспечивает составляемым им актам залог официальности и аутентичности. Это означает, что он обладает подлинными прерогативами государственной власти, которые он получает от Государства.

Согласно положениям ст. 1 ордонанса от 2 ноября 1945 г. о статусе нотариата: «Нотариусы являются должностными лицами, уполномоченными составлять любые акты и договоры, которым стороны обязаны или желают придать характер аутентичности, присущий государственным актам». Нотариус – профессионал в области удостоверения актов Он уполномочен удостоверять акты, скрепляя их своей печатью и своей подписью. Таким образом, он официально удостоверяет волеизъявление лиц, которые их подписывают, и берет на себя личную ответственность за содержание и дату акта.

Несмотря на полномочия государственной власти, нотариус осуществляет деятельность в рамках свободной профессии, обеспечивая таким образом современную форму публичной службы без финансирования со стороны государства, так как он принимает на себя экономическую ответственность за деятельность своей конторы. Он является представителем свободной профессии, работа которого оплачивается его клиентами (а не налогоплательщиками) по тарифу, определяемому государством для предоставляемых им услуг.

Помимо обязанности по удостоверению и хранению актов, область деятельности нотариусов широка: это специалист в области права, имеющий глобальное видение юридических проблем. Он действует во всех юридических и налоговых областях, что естественно делает его компетентным консультантом для его клиентов. Из 4,5 млн актов, которые нотариусы составляют во Франции, лишь один из тысячи приводит к судебному разбирательству, что свидетельствует о безопасности нотариального участия[87].

Восприняв принципы римского права, нормы института итальянского нотариата, национальное законодательство Германии, Франции пошло вперед, каждое – своим путем. Это обстоятельство отразилось на формировании моделей нотариата: немецкой, французской, ставших для многих государств[88], среди которых и Россия, образцом законодательного регулирования нотариата латинского типа.

§ 3. Российский нотариат

Российский нотариат с момента возникновения прошел в своем развитии несколько последовательно сменяющих друг друга этапов, на каждом из которых происходило совершенствование (или упорядочивание) его организационного и функционального начала. Естественный ход формирования института нотариата был прерван в 1917 г. и возобновился в 1993 г. с принятием Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Многие явления, характерные для римского (табеллионного) нотариата, нотариата варварского, каролингского и посткаролингского периодов были не чужды и российскому нотариату в период его становления. На правовое регулирование нотариальной деятельности оказало влияние новое законодательство о нотариате, принятое в XIX в. во Франции, Германии. Несмотря на это, формирование российского нотариата и законодательства о нем отличаются определенной самобытностью, оригинальностью, неразрывной связью с развитием российской государственности.

Исходя из содержания правовых актов, регламентирующих организацию нотариата и порядок совершения нотариальных действий, можно выделить следующие этапы.

Первый этап (XII–XV вв.) – упоминание в уставных, жалованных грамотах удельных князей о совершенных сделках.

Второй этап (XV – середина XVII в.) – действие Псковской судной грамоты 1467 г., Судебника Ивана III 1497 г., Судебника Ивана IV 1553 г., Указа Федора Михайловича 1635 г., положивших начало формированию российского нотариата.

Третий этап (середина XVII в. – 1860 г.) – время действия Соборного уложения 1649 г. царя Алексея Михайловича, законодательства Петра I и его преемников, Свода законов Российской Империи 1832 г., упорядочивших нотариальную деятельность.

Четвертый этап (1860–1917) – подготовка, принятие Положения о нотариальной части 1866 г., его действие.

Пятый этап (1917–1993) – период советского нотариата и действия положения о государственном нотариате 1922 г., 1923 г., Закона о государственном нотариате в СССР 1973 г., Закона РСФСР «О государственном нотариате» 1974 г.

Шестой этап (1993–2013) – принятие Основ законодательства РФ о нотариате – начало масштабных изменений нотариата

Седьмой этап, начавшийся в 2013 г., длится по настоящее время и знаменуется расширением сферы нотариата, его цифровизацией.

Первый и второй этапы. В литературе отмечается, что «вполне определенные сведения о письменном совершении юридических сделок в нашем отечестве не восходит далее XII века»[89], к которому относятся лишь несколько уставных и жалованных грамот удельных князей (например, Грамота Ивана Ростиславовича Берладника 1134 г., «Рукописания» Князя Владимира Васильковича (около 1287 г.)[90], а также очень немного документов, совершенных частными людьми (например, Данная Антония Римлянина Антониеву монастырю на землю у реки Волхова, купленную им у Смехна и Прохна Ивановых детей (датируется не позднее 1147 г.), Данная Варлаама Спасо-Хутынскому монастырю на землю с угодьями, челядью и скотом (около 1192 г.), Духовная Климента (не позднее 1270 г.)[91]. Как правило, в этих документах содержалось указание на приобретение, отчуждение прав на землю и на холопов. Обычай утверждать такие права в грамотах появился впервые у духовенства и под его влиянием получил широкое распространение в законодательных актах XV, XVI вв., (например, ст. 79, 83, 106 Псковской судной грамоты 1467 г.). Совершение таких грамот было в руках дьяков и подьячих (по причине неграмотности населения), которые состояли при различных присутственных местах. В XIII в. эти лица именовались писцами, а по образному выражению В. И. Сергеевича «письменными людьми нашей древности»[92]. Отмечалось, что с деятельностью дьяков связано постепенное развитие нотариального института, а также участие органов правительственной власти в совершении частноправовых юридических актов и документов (важно, что такое участие началось гораздо раньше, чем в западноевропейском законодательстве)[93].

Главной задачей дьяков и их помощников (подьячих), было ведение всей письменной части того правительственного учреждения, при котором они состояли: составление грамот, их редакция и изложение на письме, подписание грамот, выдача просителям оригиналов, копий и справок[94]. Уже позднее, дьяки ведали нотариальными функциями приказов, переданными им в XVI в.

Наряду с приказными дьяками в XVI в. появляются особые лица, предназначенные для составления письменных актов в городах, – площадные подьячие. Именно их деятельность по совершению письменных актов сравнивали с деятельностью римских табеллионов. Площадные подьячие собирались на Ивановской площади в Москве, где и занимались составлением юридических актов. Предполагается, что акт, составленный частным (домашним) порядком, для придания ему юридической силы должен был подтверждаться у площадного подьячего или дьяка. Вместе с тем существовали и иные (особые) формы «укрепления» письменных актов. Законодательство того времени для подтверждения достоверности документов предусматривало:

• помещение списка документа в собор Св. Троицы (ст. 38, 50, 82 Псковской судной грамоты);

• внесение, утвержденного правительством акта о вступлении свободного лица в холопство и отпуске холопов на волю, в особую книгу (Судебник Ивана III);

• запись лицами, принимающими новокрещенных на службу, крепостей на них у казначеев (с 1558 г.);

• запись полного текста докладных, купчих, всяких крепостей и кабал в книги в Холопьем Приказе; холопьих крепостей, после утверждения подписью дьяка – в людских книгах (указ царя Федора Иоанновича от 15 февраля 1597 г.);

• запись актов о покупке дворов в Москве в земском приказе (указы царя Михаила Федоровича).

В результате было установлено правило, согласно которому все договоры займа, поклажи, ссуды должны совершаться только письменно под страхом их полной недействительности (Указ 1635 г.), а также предусмотрены порядки придания юридической силы некоторым документам. В деятельности дьяков, площадных подьячих, позднее приказов было заложено начало формирования российского нотариального учреждения.

Третий этап. Соборное Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. упорядочило и систематизировало действовавшие до его появления отдельные указы, а также создало основу порядка закрепления прав на имущество, принятого впоследствии в Своде Законов 1832 г. Площадные подьячие стали должностными лицами, которые осуществляли под надзором правительственных мест деятельность публично-правового характера. По Уложению составление «крепости в больших делах» – исключительная компетенция подьячих: «а мимо площадных подьячих и без послухов никому ни кого крепостей не писать». Вместе с тем малые сделки могли заключаться и без участия подьячих: «а буде кто у кого заняв денег, или иного чего, заемную память напишет на себя сам своею рукою, или ту память велит на себя написати человеку своему, а сам к той памяти руку приложит, и таким заемным памятем верити, и суд по ним давати» (ст. 245 Уложения).

Крепость, составленная подьячим, имела в случае возникновения спора в суде полное доказательственное значение. Оспаривание подлинности крепости в суде (в зависимости от оснований) могло привести к наказанию «бити кнутом нещадно при многих людех, чтобы им и иным таким впредь неповадно было так делать» и помещению в тюрьму на полгода, а также к полному взысканию спорной суммы по иску (ст. 252, 253 Уложения).

В Уложении сохранился порядок предъявления составленного подьячим акта для записи в специальные книги приказов и других правительственных мест.

А. М. Фемелиди обращает внимание, что в этот исторический период различались понятия «основание приобретения» и «непосредственно приобретение». Первому соответствовала «крепость» и акт площадного подьячего, служивший основанием перехода права, второму – «дача» или вотчинная записка имущества за приобретателем, совершаемая в приказе[95]. В Уложении указываются Поместный, Земский, Холопий приказы, а также воеводы, приказные люди, губные старосты, епархиальные архиереи (для свидетельствования духовных завещаний). За совершение крепостей и записи их в книги взималась особая пошлина, размер которой зависел от цены совершаемого акта. Особое значение имел Поместный приказ, в котором в период Соборного Уложения велись все дела по переходу прав на недвижимость[96].

Соборное Уложение 1649 г., хотя и не создало органа публичной деятельности с какой-либо более или менее строгой организацией, но установило различие в силе и значении актов (крепостей)[97], создало «основание для непосредственного участия правительства в совершении частноправовых сделок, вызвавшее впоследствии образование особого вида юридических актов, известного под названием крепостных»[98].

При Петре I и его преемниках работы по формированию нотариального учреждения были продолжены. Главным преобразованием, которое оказало «решительное влияние на все дальнейшее историческое развитие у нас нотариального дела, следует считать создание строгого надзора за площадными подьячими и непосредственной зависимости их от органов правительственной власти»[99]. Император Петр Великий, преследуя цель устранения злоупотреблений писцов, отнимает у них в 1699 г. право совершения актов и крепостей и передает эти полномочия приказам. Такая централизация «нотариальных действий» не устранила существовавшие до нее беспорядки и злоупотребления. Уже 30 января 1701 г. Петр I повелевает писать крепости по-прежнему «в палатке Ивановской площади». При этом подьячие были объединены в организацию из 24 человек, 20 из которых составляли крепости, а четыре их подписывали и выполняли обязанности надсмотрщиков. Общий надзор за подьячими стали осуществлять государственные органы. Сначала Оружейная палата (1701), позднее особый приказ крепостных дел (1702), Московская ратуша (1703), Юстиц-Коллегия (1719). В том же 1719 г. в Москве при Надворном суде учреждается особая крепостная контора, возглавляемая дьяком.

В других городах за подьячими надзирали губернаторы, городские ратуши, бургомистры; за особыми конторами крепостных дел, созданных по примеру московской конторы, надзор осуществлялся особым должностным лицом Юстиц-Коллегии.

С упразднением в 1755 г. Юстиц-Коллегии, совершение крепостных актов было передано палате гражданского суда, представлявшей собой соединенный Департамент Юстиц- и Вотчинной Коллегий. При каждой палате гражданского суда, а также при уездных судах были учреждены отделения крепостных дел, просуществовавшие до введения в действие Нотариального Положения 1866 г.[100]

Говоря о порядке совершения актов во времена Петра I и его преемников, важно отметить появление гербовой бумаги, на которой составлялись крепостные акты, обязательное участие в составлении крепостного акта свидетелей и подписание ими акта, занесение крепостного акта в крепостные книги Поместного приказа, а также учреждение должности «челобитного писца», который производил рукоприкладство на крепостях неграмотных лиц и вел книгу записей всех совершаемых таким образом документов.

Действия Петра I по достижении цели обязательного совершения письменных документов в крепостных конторах и обязательной записи крепостей в приказах были непоследовательны, что привело впоследствии к обратному эффекту: многочисленные акты были освобождены (эмансипированы) от крепостного порядка. Вместе с тем появился новый (явочный) порядок совершения актов, получивший свое развитие в законоположениях о маклерах и публичных нотариусах, и окончательное закрепление в Своде законов 1832 г.[101]

По Своду законов 1832 г. право совершения крепостных актов принадлежало отделениям крепостных дел, учреждаемым при палатах гражданского и уголовного суда (независимо от цены) и при уездных судах, – на сумму не свыше 300 руб. Заведовали такими отделениями особые надсмотрщики, руководившие целым штатом чиновников – крепостных писцов. Все служащие в отделении крепостных дел назначались присутствием того места, при котором они состояли, и находились под непосредственным надзором членов и секретаря последнего, в частности, одного из членов гражданской палаты.

Отделения крепостных дел не были единственным органом, занимавшимся составлением крепостных актов. Такого рода полномочие принадлежало правительственным учреждениям, например при войсковом гражданском суде войска Донского, при войсковых правлениях войск Оренбургского и Черноморского.

В вексельном уставе 1729 г. впервые упоминается о публичных нотариусах, совершавших протесты в неплатеже векселей и отсрочки в платеже. С 1781 г. для торговых сделок и посредничества начинают действовать маклеры и нотариусы: частные маклеры, маклеры ремесленных управ, судоходных расправ, другие. В 1831 г. учреждены биржевые нотариусы и маклеры, в обязанности которых входило свидетельствование сделок, совершаемых на бирже. Принципиальных различий между маклером и нотариусом не было. Биржевые нотариусы в Москве и Петербурге имели право совершать сделки между иностранцами и переводить на русский язык иностранные акты. Частные маклеры распространяли свою деятельность на все частноправовые сделки. Одесский коммерческий суд (а вслед за ним и Таганрогский, Измаильский, Керченский) получил в 1820 г. разрешение совершать всякого рода сделки, независимо от суммы сделки и принадлежности сторон к торговому сословию. Там, где не было ни нотариусов, ни маклеров, ни отделений крепостных дел частные акты могли засвидетельствовать, например, таможенные чиновники, магистраты, становые приставы, волостные правления[102]. Децентрализация нотариального дела, отсутствие правильно организованного надзора за нотариальными учреждениями требовала реформирования, которое и произошло в 1866 г.

По Своду Законов 1832 г. среди актов, обязательно совершавшихся крепостным порядком, под страхом полной их недействительности, были: а) акт об освобождении крестьян от крепостной зависимости; б) акты, направленные на переход или ограничение права собственности на недвижимые имущества; в) документ об отчуждении крепостных людей; г) акты о переуступке рекрутских квитанций. Порядок совершения крепостных актов помимо писцов и надсмотрщика отделения крепостных дел требовал участия в совершении акта соответствующего судебного места, утверждавшего этот акт. Некоторые акты, совершавшиеся не крепостным порядком, должны были быть представлены в любом из учреждений крепостных дел по усмотрению сторон вне зависимости от суммы самого акта. Сюда относились: а) запродажные надписи на недвижимые имущество; б) духовные завещания; в) договоры о найме имущества; г) доверенности и некоторые другие. И одни, и другие акты именовались крепостными. Отличие состояло только в порядке их совершения[103].

Явочным порядком могли быть совершены все акты, кроме тех, для которых был установлен крепостной порядок совершения или явка в отделения крепостных дел. Написание явочного акта могло произойти дома при соблюдении определенных условий. После чего акт представлялся к засвидетельствованию в одно их присутственных мест. «Места и лица, у коих является акт к свидетельству, обязаны: а) удостовериться в подлинности его; б) рассмотреть, не противен ли он законам; взыскать установленный сбор; в) записать акт в книгу; г) засвидетельствовать оный, возвратить его просителю» (ст. 529 Свода Законов).

Очевидно, что в Своде Законов не было четкого различия между явочным крепостным и явочным нотариальным видами совершения актов. Кроме того, отсутствовали положения о порядке избрания и назначения нотариусов, о требованиях, предъявляемых к ним, о порядке удостоверения подлинности актов и личности сторон, требующих совершения этих актов; не были указаны условия, необходимые для придания юридической силы совершенному у нотариуса акту. Поскольку нотариальные обязанности были возложены на судебные места, постольку не было четкого разделения между спорной и бесспорной юрисдикцией.

Четвертый этап. Вследствие несовершенного состояния законодательства о нотариальной части, 12 мая 1860 г. Второму отделению собственной его императорского величества канцелярии было поручено приступить к составлению проекта по отделению нотариальной части от судебной. В ст. 11 основных положений о судоустройстве, утвержденных 20 сентября 1862 г., было указано: «в губернских и уездных городах состоят нотариусы, которые заведуют под наблюдением судебных мест совершением актов об уступке и приобретении имущества и о разных обстоятельствах». 20 ноября 1864 г. были приняты Судебные Уставы[104], а 14 апреля 1866 г. – Положение о нотариальной части (далее – Положение).

Положение состояло из четырех разделов: 1) об устройстве нотариальной части; 2) о круге и порядке действия нотариусов; 3) о круге и порядке действия старших нотариусов; 4) о нотариальных издержках[105].

Главной идеей Положения было отделение нотариальной части от судебной. Государственный Совет, обсуждая проект Положения, пришел к выводу о том, что прежний порядок утверждения крепостных актов судом является неудобным, отвлекающим членов судебных мест от выполнения судебной функции. В этой связи было решено поручить утверждение крепостных актов старшим нотариусам, состоящим при нотариальных архивах окружных судов, а составление актов – младшим нотариусам, имеющим в столицах, губернских, уездных городах, уездах свои нотариальные конторы. Таким образом, государственная власть поручила совершение, засвидетельствование и укрепление юридических актов, получающих в результате значение актов публичных, особым лицам – нотариусам. Нотариальная деятельность осуществлялась под наблюдением судебных мест. В тех местах, где нотариусов не было, совершение некоторых актов (исключая акты о недвижимом имуществе) было поручено мировым и городским судьям.

Статус нотариуса характеризовался следующими чертами:

1) нотариусы назначались на должность старшим председателем судебной палаты по представлению председателя окружного суда;

2) нотариусы состояли на государственной службе, но не имели права производства в чины и получения пенсий, не получали от правительства жалованья;

3) деятельности нотариусов был придан статус частной юридической практики. В связи с этим нотариус одновременно был и представителем свободной профессии и должностным лицом. Последнее позволяло подвергать нотариуса дисциплинарным взысканиям за нарушение должностных обязанностей.

Положение различало два вида нотариальной деятельности[106]:

1) собственно нотариальную часть, находившуюся в компетенции младших нотариусов, – совершение различных актов и засвидетельствований (такие акты именовались «нотариальными» или «явочными»);

2) крепостную часть, находившуюся в компетенции старших нотариусов, – утверждение актов об уступке права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество (акты именовались «крепостными»).

Только применительно к первому виду нотариальной деятельности стороны могли выбирать между домашним и нотариальным (явочным) порядком. Акты, устанавливающие переход или ограничение права собственности на недвижимое имущество в соответствии с законом, могли совершаться только нотариальным порядком. Обращение нотариальных актов в крепостные регулировалось главой 3 (§ 161–219) Положения.

Общие правила совершения акта или засвидетельствования требовали от младшего нотариуса: 1) удостоверить (установить) личность обратившихся за совершением акта лиц или их поверенных; 2) проверить их правоспособность; 3) убедиться в отсутствии в акте чего-либо противозаконного, нарушающего общественную нравственность или честь частных лиц; 4) совершить акт в присутствии двух (а при совершении купчих на недвижимость – трех) свидетелей – совершеннолетних, грамотных, известных нотариусу лиц[107]. Устанавливалась следующая последовательность действий: представление нотариусу заинтересованными в совершении акта лицами проекта этого акта или объявление его содержания и условий; разъяснение нотариусом смысла и значения проекта акта; изготовление нотариусом проекта акта; оглашение акта, подписание его сторонами, уплата предусмотренных за совершение акта сборов и внесение акта в нотариальную (актовую) книгу (§ 101–160 Положения). Применительно к совершению нотариального засвидетельствования Положение также содержало подробные указания (§ 220–248 Положения)[108]. В соответствии с указанием § 142 Положения доказательственная сила нотариальных актов определялась в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г., а именно в ст. 106, 109, 125, 410, 457, 459, 543 и 595[109].

Положение о нотариальной части 1866 г. действовало в Российской Империи до 1917 г. За это время предпринимались безуспешные попытки по реформированию российского нотариата. Так, во исполнение высочайшего повеления о пересмотре Положения о нотариальной части, последовавшего 19 мая 1899 г., был составлен проект новой редакции Положения, рассмотренный в период с 11 мая 1902 г. по 14 мая 1904 г. специально образованным для этого Совещанием[110]. В Объяснительной записке, подготовленной сенатором, тайным советником А. Г. Гасманом, указывалось: «Исходным пунктом при работах по пересмотру нотариального Положения служило стремление вводить в эту важнейшую законодательную область возможные по современным условиям усовершенствования, не подвергая, однако, самого Положения от 14 апреля 1866 г. – этого драгоценного памятника освободительной и преобразовательной эпохи царствования Императора Александра II – коренной ломке. Поэтому, все, что доказало жизнеспособность и оказалось пригодным в наших бытовых условиях, в жизни нашего народа, оставлено не тронутым, наоборот, всякие лишние формальности и требования, тормозящие и затрудняющие деятельность нотариусов и ложащиеся тяжелым бременем на лиц, прибегающих к их содействию, отменены или смягчены, с соблюдением, при том, крайней осторожности»[111]. Проект нового Положения был опубликован для обсуждения, но в итоге так и не был принят.

Пятый этап. Последовательное развитие российского нотариата было прервано Октябрьской революцией 1917 г. Декрет № 1 О суде от 24 ноября 1917 г. упразднил все ранее действующие до этого времени судебные установления. Положение о нотариальной части, хотя официально и не упраздненное, также не подлежало применению. Как отмечал К. С. Юдельсон, в период революции, гражданской войны вопросы нотариата не имели существенного значения, тем более что гражданский оборот необыкновенно сократился. В 1920 г. выполнение нотариальных функций – засвидетельствование договоров и сделок – было возложено на уездные и городские отделы юстиции, а менее сложные нотариальные действия отнесены к деятельности народного суда. В период НЭП, допустившей некоторое оживление гражданского оборота, потребовалось усиление государственного контроля за законностью совершаемых сделок. Было введено обязательное нотариальное засвидетельствование сделок, совершаемых между государственными хозяйственными организациями и частными лицами, с целью обеспечения контроля за законностью сделок.

Важнейшие вопросы организации и деятельности нотариата обсуждались IV Всероссийским съездом деятелей советской юстиции (1922). В предварительно опубликованных тезисах о нотариате, докладе на съезде и в прениях подчеркивалось, что в связи с необходимостью государственного контроля над гражданским оборотом в части, касающейся сделок государственных органов с частнокапиталистическими элементами, организация нотариата необходима. Особо подчеркивалось, что в советском государстве нотариат является государственным учреждением, а все элементы гражданско-правовых отношений между нотариусами и клиентурой, которые свойственны капиталистическим странам по поводу вознаграждения за услуги, не должны иметь места. Нотариус является ответственным должностным лицом, обеспечивается государством, но не клиентурой, а нотариальные органы должны быть введены в систему органов юстиции[112]