Негосударственная сфера безопасности, охранная деятельность, частный сыск
Часть IV
Статьи и выступления по актуальным вопросам частной охраной деятельности
2011 год
11-1. Некоторые проблемы правового регулирования деятельности охранного бизнеса в России1
Когда мы говорим о привлечении зарубежных инвесторов на российский рынок, мы должны понимать, что одним из условий привлекательности нашего рынка является безопасность бизнеса. В свою очередь, в обеспечении безопасности бизнеса все ощутимее становится охранная отрасль. Сегодня частные охранные организации (ЧОО) предоставляют на договорной основе услуги по защите не только имущественных, но и неимущественных прав и законных интересов физических и юридических лиц.2
Многие ЧОО начинали с физической охраны предпринимателей, затем, вслед за развитием частного капитала, переходили к охране имущественного комплекса предприятий. С учетом потребностей клиентов развивалась техническая база, и сегодня негосударственные структуры безопасности сравнялись по своему оснащению с отделами вневедомственной охраны, входящими в структуру полиции. Можно констатировать, что сегодня ни одна из сфер хозяйственной деятельности не обходится без охранных услуг.
Но экономика и охранная отрасль вслед за ней в течение двух последних десятилетий развивались настолько стремительно, что законодательное регулирование, к сожалению, не в полной мере поспевает за существующей практикой. Несмотря на значительное количество дополнительно принятых нормативных правовых актов, в этой сфере остается немало проблем законодательного характера. До настоящего времени не приняты некоторые ведомственные нормативные правовые акты, призванные урегулировать различные аспекты охранной деятельности. К сожалению, в основном Законе, по которому живет и работает отрасль, еще остаются нормы бланкетного (отсылочного) характера, осложняющие понимание этого нормативного акта.
Рассмотрим некоторые проблемные вопросы правового регулирования действий охранников. В их числе – применение мер принуждения. С одной стороны, частные охранники не являются субъектами применения мер уголовного либо административного принуждения. Вместе с тем, законодатель определил, что они, при определенных условиях, могут применить ряд иных мер принуждения. Так, статьей 12 Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон) установлено, что лицо, совершившее противоправное посягательство на охраняемое имущество, может быть задержано охранником на месте правонарушения. Как свидетельствует практика, частные охранники довольно часто реализуют предоставленное им право на задержание.3
Однако не всегда такие задержания осуществляются охранниками правомерно. Одной из причин допускаемых ими при этом нарушений является неправильное понимание, толкование и применение положений законодательства, регулирующего порядок задержания. Из смысла ст. 12 Закона следует, что охранник вправе задержать гражданина только при определенных условиях.
Во-первых, он может задержать только лицо, совершившее противоправное посягательство против охраняемой собственности. Под противоправным посягательством в данном случае понимается как преступление, так и административное правонарушение, поэтому частный охранник вправе задержать как лицо, совершившее административный проступок, так и преступление.
Во-вторых, частный охранник вправе задержать лицо не за любое административное правонарушение или преступление, а только в том случае, если оно касается охраняемого имущества. В связи с тем, что ст. 12 Закона предоставляет право охраннику задержать только лицо, совершившее противоправное посягательство против охраняемой им собственности, возникает вопрос, а вправе ли он задержать лицо, совершившее преступление против жизни и здоровья, например, против самого охранника, сотрудников частного охранного предприятия или охраняемого объекта, охраняемого лица. Исходя из содержания ст. 12 Закона, частный охранник таким правом не обладает. Поэтому в подобных случаях он действует как обычный гражданин и задерживает указанных правонарушителей по правилам ст. 38 УК РФ (Причинение вреда лицу, совершившему преступление). Право на задержание, предусмотренное указанной статьей, относится к числу неотчуждаемых прав граждан и принадлежит лицу, независимо от того, находится ли он при исполнении служебных обязанностей или нет. По этой же статье УК РФ будут оцениваться и правомерность такого задержания и причинения при этом вреда правонарушителю.
В-третьих, охранник вправе задержать лицо только на месте правонарушения. Законодатель не уточняет, что имеется в виду под местом правонарушения. Системное и логическое толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что под местом правонарушения в данной статье имеется в виду объект охраны как недвижимое имущество (здания, сооружения, принадлежащие юридическим или физическим лицам), находящееся на нем (при нем) имущество (в виде обладающих ценностью предметов, денежных средств и т.п., принадлежащих юридическим или физическим лицам) либо транспортное средство, на котором перевозится охраняемое имущество. Объясняется такой вывод тем, что частный охранник вправе реализовать предоставленные ему права, в том числе и право на задержание, только при исполнении служебных обязанностей и на объекте охраны.
Закон обязывает охранника незамедлительно передать задержанное лицо в орган внутренних дел. В связи с нечеткой формулировкой законодателя на практике возникают трудности в понимании того, что следует понимать под незамедлительной передачей правонарушителя в орган внутренних дел. Учитывая, что при задержании лица, совершившего противоправное посягательство против охраняемого имущества, частный охранник вправе только передать, а не доставить задержанное лицо в орган внутренних дел, то вопрос о времени его передачи зависит от времени прибытия сотрудников полиции за задержанным лицом. Тем не менее, частный охранник обязан принять все необходимые меры к тому, чтобы сразу же после задержания, а при необходимости после препровождения его в охранное помещение, как можно быстрее уведомить орган внутренних дел о произведенном задержании, зафиксировав при этом в соответствующем журнале время уведомления, данные сотрудника полиции, принявшего уведомление, его указание.
Необходимо также иметь в виду и то, что частный охранник при задержании правонарушителя за преступления против жизни и здоровья, когда он действует как обычный гражданин и руководствуется при этом ст. 38 УК РФ вправе не только передать правонарушителя в орган внутренних дел, но и доставить его туда. Такое право обусловлено тем, что одной из целей задержания, предусмотренного названной статьей УК РФ, является доставление задержанного лица в органы власти.
В то же время у руководителя ЧОО может возникнуть вопрос, а какие последствия наступят, если частный охранник будет действовать не в рамках обязанностей и предоставленных Законом прав, а в порядке прав, предусмотренных ст. 38 УК РФ, и при этом в ходе задержания либо доставления в полицию ему будет нанесено увечье. Должен ли руководитель выплачивать компенсацию за нанесенный ущерб? Представляется, что ответ на данный вопрос должен дать законодатель.
На наш взгляд, законодатель, определив в статье 12 Закона положение о том, что охранник может задержать только лицо, совершившее «противоправное посягательство» и только «на охраняемое имущество» фактически вошел в противоречие с требованиями статьей 1 и 3 этого же Закона, лишая права задерживать лиц, нарушающих законные права и интересы клиентов, регулируемые иными (кроме уголовного и административного) отраслями права. Так, в ходе обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов на объектах частный охранник должен иметь право задерживать нарушителей названых режимов, установленных клиентом на объекте охраны. Наиболее часто руководители частных охранных предприятий задают вопросы:
как охранник должен действовать, если персоналом или посетителями объектов охраны не выполняется его требование о соблюдении внутриобъектового и пропускного режимов;
каковы должны быть действия охранника, осуществляющего допуск лиц на объекты охраны, на которых установлен пропускной режим, в случае отказа этих лиц предъявить документы, дающих право на вход (выход) лиц, въезд (выезд) транспортных средств, внос (вынос), ввоз (вывоз) имущества на объекты охраны (с объектов охраны).
Поскольку законодатель не дал ответы на указанные вопросы, на практике термин «задержание» заменяется на такие термины, как «доставление», «препровождение» и т.п., что, на наш взгляд, не в полной мере отвечает современным реалиям. Следует отметить, что в настоящее время в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации находится на рассмотрении проект Федерального закона, предусматривающего внесение дополнений в Закон, в том числе, внесение коррективов в часть шестую статьи 12 его. С принятием этого Закона частным охранникам будет предоставлено право задержания на месте правонарушения лиц, совершивших противоправное посягательство на охраняемое имущество либо нарушающее пропускной и (или) внутриобъектовый режимы.
К неурегулированным до сих пор относятся и порядок привлечения полицией частных охранников к охране общественного порядка, механизм передачи служебного оружия частными охранными организациями в органы внутренних дел и др.
Представляется, что их системное решение позволит повысить эффективность деятельности охранного сообщества, что в свою очередь повысит уровень защищенности бизнеса и как следствие, уровень инвестиционной привлекательности российской экономики.
11-2. Дискуссионные вопросы обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов на объектах частной охраны4
В январе 2011 г. на медиапортале «Хранитель» развернулась дискуссия по актуальным вопросам, связанным с оказанием такой охранной услуги как обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов. Учитывая их практическую значимость, неоднозначное понимание в теории и правоприменительной практике счел необходимым высказать по ним свое суждение, основанное на грамматическом, логическом и систематическом толковании законодательства в данной сфере.
Прежде всего, хотелось бы высказать мнение по вопросу, поставленному М.Ф. Савелием в статье «Права частного охранника. Как их понимать?», размещенной на сайте «Хранитель», относительно того, является ли внутриобъектовый и пропускной режимы охранной услугой или представляют собой соответствующий порядок, установленный заказчиком. По мнению автора данной статьи, этот вопрос возник в связи с тем, что «в некоторых субъектах Российской Федерации внутриобъектовый и пропускной режимы на объектах охраны понимают как охранную услугу, и, в связи с этим, требуют от руководства ЧОПов внести внутриобъектовый и пропускной режимы в перечень охранных услуг». Если я правильно понял позицию М.Ф. Савелия, изложенную им в указанной статье, то, по его мнению, внутриобъектовый и пропускной режимы не являются охранной услугой и далее обосновывает, почему так считает.
Полагаю, что этот вопрос надуманный и возник он вследствие неправильного прочтения и некорректного толкования закона. Я полностью согласен с теми, кто считает, что внутриобъектовый и пропускной режимы не являются охранной услугой. Такое утверждение в полной мере согласуется с понятиями пропускной и внутриобъектовый режим, данные в статье 11.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Полностью согласен и с утверждением о том, что нет охранной услуги под названием внутриобъектовый и пропускной режимы на объектах охраны и в статье 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». В указанной статье (п. 6) есть охранная услуга именуемая «обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных пунктом 7 настоящей части». Элементарное сравнение указанных словосочетаний свидетельствует о том, что внутриобъектовый и пропускной режимы и обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов суть разные вещи.
Из указанного Закона следует, что охранной услугой является не внутриобъектовый и пропускной режимы как таковые, а обеспечение этих режимов частной охранной организацией. Это означает, что внутриобъектовый и пропускной режимы устанавливает заказчик, а обеспечивает эти режимы установленные заказчиком частная охранная организация, что и является содержанием указанной охранной услуги. Поэтому, коль скоро Закон принят, то спор о том, есть такая услуга или нет, неуместен. Можно лишь в этой ситуации вести речь о том, нужна ли такая услуга, в противном случае вносить аргументированные предложения о ее исключении в установленном порядке.
Коль скоро обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов является охранной услугой, то на нее распространяются все требования Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», предъявляемые к оказанию охранных услуг, в том числе и обязанность указывать этот вид услуг в договоре с заказчиком (ст.ст. 9, 12), наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности (ч. 1 ст. 11.2).
Различные взгляды также высказываются по поводу реализации частным охранником прав, предоставленных Федеральным законом № 298 принятым Государственной Думой 2 ноября 2010 г. и, прежде всего, права на осмотр транспортного средства и имущества.
В соответствии с указанным Федеральным законом (п.1 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») частный охранник наделен правом производить в пределах, установленных законодательством Российской Федерации, на объектах охраны, на которых установлен пропускной режим, осмотр въезжающих на объекты охраны (выезжающих с объектов охраны) транспортных средств, за исключением транспортных средств оперативных служб государственных военизированных организаций, в случае возникновения подозрения, что указанные транспортные средства используются в противоправных целях, а также осмотр вносимого на объекты охраны (выносимого с объектов охраны) имущества.
Из текста указанной статьи, прежде всего, следует, что производить осмотр право, а не обязанность частного охранника. Реализация данного права зависит от ряда обстоятельств и, в значительной мере, от волеизъявления заказчика, зафиксированного в договоре и локальном нормативном акте, устанавливающем внутриобъектовый и пропускной режимы. Данное право частного охранника корреспондирует с обязанностью лиц, въезжающих на объект охраны или выезжающих с такого объекта, сотрудников охраняемого объекта, посетителей предъявить по требованию охранника для осмотра транспортное средство, вносимое на объект охраны или выносимое с него имущество. Другими словами, данная норма определяет, какие действия охранник может произвести при реализации данного права и что должны сделать водитель транспортного средства, лица, сопровождающие транспортное средство, сотрудник и посетитель.
Из содержания п.1 ст. 12.1 указанного Закона следует, что охранник наделен правом производить два вида осмотра – осмотр транспортного средства и осмотр имущества. Причем охранник может реализовать право на осмотр только при соблюдении определенных условий, прямо предусмотренных законодательством в сфере охраны. Эти условия можно объединить в две группы – общие и частные условия. В соответствии с общими условиями частный охранник вправе производить осмотр только:
1) на объектах охраны, то есть только в случаях, если с заказчиком заключен договор на оказание услуг, предусмотренных п.п. 2, 3, 6, 7 ч. 2 статьи 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»;
2) если на этих объектах охраны заказчиком установлены внутриобъектовый и пропускной режимы. Следовательно, в тех случаях, когда с заказчиком заключен договор только на охрану имущества, охранник не вправе производить осмотр, как транспортных средств, так и вносимого на объекты (выносимого с объектов) имущества;
3) в пределах, установленных законодательством Российской Федерации. Эти пределы установлены, прежде всего, в п. 2) ч. 3 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», которая обязывает охранника соблюдать при обеспечении пропускного и внутриобъектового режимов конституционные права и свободы человека и гражданина, права и законные интересы физических и юридических лиц.
Далее, охранник при реализации данного права не должен унижать честь и достоинство граждан, совершать действия, представляющие опасность для жизни и здоровья граждан.
Частные условия будут рассмотрены при рассмотрении каждого вида осмотра.
Рассмотрим каждый из этих видов осмотра отдельно.
1. Осмотр транспортного средства.
Прежде чем, вести речь непосредственно об осмотре транспортного средства, необходимо определить, что следует понимать в данной статье под транспортным средством. Правильный ответ на этот вопрос имеет практическое значение для определения правомерности действий охранника при реализации данного права. К примеру, в зависимости от того, относятся ли к транспортным средствам велосипед, коляска, тележка, сани и т.п. можно определить, правомерно ли охранник произвел их осмотр.
В Законе «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в том числе и в ст. 1.1 его) данное понятие не раскрывается, хотя необходимость в этом имеется. Развернутое определение транспортного средства можно найти в ряде законодательных актов. Представляется, в самом широком значении данный термин определен в Федеральном законе № 16 «О транспортной безопасности» от 9 февраля 2007 г. в котором под транспортными средствами понимаются воздушные суда, суда, используемые в целях торгового мореплавания или судоходства, железнодорожный подвижной состав, подвижной состав автомобильного и электрического городского наземного пассажирского транспорта в значениях, устанавливаемых транспортными кодексами и уставами.
Определение транспортного средства можно также найти в Кодексе об административных правонарушениях. В примечании к ст. 12.1 КоАП РФ говорится, что транспортным средством, при помощи которого может быть совершено правонарушение в области дорожного движения, является автомототранспортное средство с рабочим объемом двигателя более 50 кубических сантиметров и максимальной конструктивной скоростью более 50 км в час, а также прицепы к нему, подлежащие государственной регистрации, а также трактора, другие самоходные дорожно-строительные машины, трамваи и троллейбусы.
В правилах дорожного движения (ст. 1.2) понятие транспортного средства определяется как устройство, предназначенное для перевозки по дорогам людей, грузов или оборудования, установленного на нем. В этом же акте закреплены определения велосипеда, мопеда, мотоцикла, которые определяются как транспортные средства с той или иной спецификой движения. Одни приводятся в движение мускульной силой, другие – при помощи двигателя определенного объема, третьи имеют такой признак как механическое транспортное средство. Сам термин механическое транспортное средство раскрывается там же и определяется, как транспортное средство, кроме мопеда, приводимое в движение двигателем, к ним относятся также тракторы и самоходные машины.
Википедия дает понятие транспорт (от лат. trans – через и portare – нести), которое определяет его как совокупность средств, предназначенных для перемещения людей, грузов из одного места в другое.
Как представляется, вряд ли указанные определения транспортного средства можно в полной мере использовать для понимания того, что означает термин «транспортное средство» в статье 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Думается, при этом следует исходить из специфики частной охранной деятельности и целей, для достижения которых частному охраннику предоставлено право на осмотр транспортного средства (в целях обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов, защиты объектов охраны от противоправных посягательств). Исходя из этого, полагаю, что в статье 12.1 указанного Закона под транспортным средством следует понимать любое техническое и иное средство, предназначенное для перемещения людей, имущества. Другими словами, любое средство передвижения, на котором или с помощью которого можно незаконно ввезти, вывезти охраняемое имущество.
Теперь рассмотрим, что собой представляет осмотр транспортного средства.
Осмотр транспортного средства, во-первых, представляет собой действия частного охранного охранника на объекте охраны, заключающиеся в визуальном, с помощью органов чувств или технических средств, обследовании въезжающего на объект или выезжающего с объекта транспортного средства.
Во-вторых, эти действия направлены на достижение определенных целей – недопущение незаконного ввоза или вывоза имущества, нарушения внутриобъектового и пропускного режимов, установленных заказчиком.
В-третьих, эти действия четко урегулированы законом и правомерны только при соблюдении установленных им требований.
С учетом изложенного, осмотр транспортного средства – это регламентированное законодательством в сфере охраны действие частного охранника, заключающееся в визуальном, в том числе, с использованием разрешенных для использования в охранной деятельности технических средств, обследовании транспортных средств, въезжающих на объекты охраны (выезжающих с объекта охраны), без нарушения их конструктивной целостности, осуществляемое в целях обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов, защиты объектов охраны от противоправных посягательств.
Производить осмотр транспортных средств частным охранникам разрешается при соблюдении наряду с общими условиями, ряда частных условий, прямо перечисленных в ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а именно, в случаях, если:
1) внутриобъектовый и пропускной режимы предусматривают осмотр транспортного средства:
2) транспортное средство не относится к транспортному средству оперативных служб государственных военизированных организаций.
Перечень государственных военизированных организаций дан в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «Об оружии». В соответствии с указанной статьей к таким организациям отнесены:
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики, нормативно-правовому регулированию в области обороны;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики, нормативно-правовому регулированию, а также по контролю и надзору в области гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, обеспечения пожарной безопасности и безопасности людей на водных объектах;
федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области разведывательной деятельности;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере государственной охраны, президентской, правительственной и иных видов специальной связи и информации,
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий специальные функции в сфере обеспечения федеральной фельдъегерской связи в Российской Федерации;
федеральный орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере миграции и осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий в интересах обороны и безопасности государства организацию работ в области специального строительства;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов, исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности;
федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в области таможенного дела;
федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации;
прокуратура Российской Федерации;
Следственный комитет Российской Федерации.
Охранник не вправе осматривать транспортные средства указанных организаций. При этом он вправе проверить документы, подтверждающие принадлежность транспортного средства к данной организации, после чего пропустить на объект, сообщив об этом соответствующим представителям заказчика, старшему смены;
3) у охранника возникли подозрения, что указанные транспортные средства используются в противоправных целях. Установление в Законе данного условия для осмотра транспортного средства означает, что охранник вправе осматривать не все въезжающие (выезжающие) на объект охраны транспортные средства, а только те из них, которые вызывают у него указанные подозрения.
Следует иметь в виду и то, что и заказчик не вправе обязать охранника осматривать все въезжающие на объект охраны и выезжающие с него транспортные средства, так как определяемый им порядок при установлении внутриобъектового и пропускного режимов не может противоречить законодательству Российской Федерации (п.п. 6, 7 ст. 1.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). Вместе с тем, заказчик вправе установить перечень лиц, транспортные средства которых не подлежат осмотру.
Представляется, термин «подозрение» в данной статье употребляется в бытовом, обыденном значении и не имеет никакого отношения к процессуальному (официальному) подозрению, выдвигаемому следователем, дознавателем к участнику уголовного судопроизводства, именуемому подозреваемым. Для уяснения указанного термина, достаточно обратиться к словарям Ушакова Д.Н. и Ожегова С.И., в которых термин «подозрение» соответственно означает: «предположение, вызванное сомнением в характере чьих-нибудь намерений, действий, поступков»; и «предположение, основанное на сомнении в правильности, законности чьих-нибудь поступков, в правдивости чьих-нибудь слов».
Законодатель не раскрывает, какие конкретно признаки дают охраннику основания для возникновения подозрения о том, что транспортное средство используется в противоправных целях (являются орудиями или предметами преступления или административного правонарушения). Представляется, что в тех случаях, когда такого подозрения у охранника нет, то он не вправе произвести осмотр такого транспортного средства. Однако при этом он вправе совершить иное, предоставленное законодательством действие – проверить соответствие вывозимого или ввозимого имущества имуществу, указанному в документах, предусмотренных правилами пропускного и внутриобъектового режимов. Такое право охранника предусмотрено характеристикой работ охранника и прописано в приказе Минздравсоцразвития от 17 апреля 2009 г. № 199.
Если же названные подозрения имеются, то охранник наряду со сверкой соответствия ввозимого, вывозимого имущества вправе произвести осмотр транспортного средства, то есть осмотреть кабину, багажник и другие места, в которых может быть спрятано имущество и другие предметы, запрещенные к ввозу (вывозу);
4) присутствуют водитель транспортного средства и лица, сопровождающих транспортное средство и имущество.
Присутствие понятых и составление протокола при производстве осмотра Закон не требует.
Осмотр транспортного средства следует отличать от досмотра транспортного средства, предусмотренного ст. 27.9 КоАП РФ. Эти отличия между ними заключаются в следующем.
1. По субъектам, осуществляющим указанные действия.
Осмотр транспортного средства осуществляет частный охранник. Досмотр транспортного средства – должностное лицо соответствующего государственного органа, уполномоченное на совершение данного действия.
2. По целям, на достижение которых производятся указанные действия.
Досмотр транспортного средства это мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, производимый соответствующими должностными лицами правоохранительных и иных государственных органов в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения (ст. 27.9 КоАП РФ).
С учетом целей, на достижение которых направлен административный досмотр транспортного средства, основанием для его производства не могут служить обоснованные предположения о наличии в транспортном средстве оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, орудий совершения либо предметов преступления. В этом случае должностные лица правоохранительных органов действуют по правилам ст. 38 УК РФ или, в зависимости от конкретных обстоятельств, в соответствии нормами уголовно-процессуального кодекса. В случае, если у соответствующего должностного лица были основания для административного досмотра транспортного средства, и он при этом обнаружил указанные предметы, то он должен в этой ситуации составить рапорт об обнаружении признаков преступления, в порядке, установленном ст. 143 УПК РФ, и передать задержанное лицо в соответствии со ст. 38 УК РФ вместе с протоколом соответствующему следователю.
Осмотр транспортных средств – это право, предоставленное частному охраннику законодательством в сфере охраны. Он осуществляется в целях обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов и защиты объектов охраны от противоправных посягательств (административных правонарушений и преступлений).
3. Досмотр и осмотр транспортного средства отличаются и порядком проведения указанных действий.
При производстве досмотра транспортного средства необходимо присутствие понятых и составление протокола в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 27.9 КоАП РФ. При производстве охранником осмотра транспортного средства таких требований законодательство в сфере охраны не содержит.
4. В случае обнаружения при досмотре транспортного средства предметов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, соответствующее должностное лицо изымает их, о чем составляет протокол.
Если при производстве осмотра транспортного средства охранник обнаружит незаконно ввозимое (вывозимое) имущество, он не вправе изъять его. Он вправе задержать такое лицо в порядке ст. 12 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и незамедлительно передать его вместе с обнаруженным имуществом в орган внутренних дел.
2. Второй вид осмотра, производимый охранником – это осмотр вносимого на объекты охраны или выносимого с объекта охраны имущества.
Осмотр имущества заключается в добровольном и визуальном, в том числе, с применением технических средств, разрешенных к использованию в охранной деятельности, осмотре имущества, находящегося при сотруднике охраняемого объекта или посетителе, в целях недопущения незаконного выноса охраняемого имущества с объекта или его вноса на охраняемый объект. При этом осмотр производится без нарушения конструктивной целостности имущества.
Под имуществом в данном случае следует понимать движимое имущество (вещи), вносимое на охраняемый объект или выносимое с объекта. Указанный осмотр должен производиться в присутствии лиц, у которых имущество находится. Осмотр имущества будет правомерным, если он предусмотрен внутриобъектовым и пропускным режимами. При этом заказчик может определить перечень лиц, имеющих право вноса (выноса) имущества без производства осмотра.
Осмотр охранником имущества сотрудников и посетителей может производиться только с их согласия, то есть добровольно. В случае если сотрудник или посетитель отказываются предъявить при входе на объект для осмотра находящееся у них имущество, то они не допускаются на объект охраны. Таким же образом поступает охранник и в случае обнаружения предметов, которые не подлежат вносу на объект. Задержать таких лиц охранник не вправе, поскольку они еще не находятся на охраняемом объекте. Он может лишь запомнить их установочные данные (если они имеются) или приметы и незамедлительно сообщить руководителю частной охранной организации и в соответствующий правоохранительный орган как этого требует п. 4 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
По-иному действует охранник в случае отказа сотрудника или посетителя предъявить для осмотра выносимое с объекта имущество. В этой ситуации охранник, не выпуская с объекта указанных лиц, сообщает о данном факте руководителю охранной организации (старшему смены) и представителю заказчика и действует по их указанию.
В случае обнаружения незаконно выносимого имущества охранник не наделен правом изъятия такого имущества. При этом он вправе задержать такое лицо в порядке, установленном ст. 12 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и незамедлительно передать его вместе с обнаруженным имуществом в орган внутренних дел.
Из текста п. 3 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» следует, что в отличие от осмотра транспортных средств, осмотр имущества может производиться и при отсутствии у охранника подозрения, что тот или иной работник или посетитель имеют при себе имущество, не подлежащее вносу (выносу) с объекта охраны. Следовательно, если внутриобъектовым и пропускным режимами установлен осмотр имущества, то такому осмотру подлежит имущество всех лиц, входящих или выходящих с объекта, за исключением лиц, пользующихся соответствующим иммунитетом на основании законодательства Российской Федерации.
Присутствие понятых, составление протокола или каких-либо иных документов при этом не требуется.
Осмотр имущества, производимый частным охранником, следует отличать от такой меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, предусмотренной п. 3 ст. 27.1 КоАП РФ, как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Порядок производства указанного осмотра определен в ст. 27.8 КоАП РФ. Он производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в целях обеспечения (получения) доказательств по делу об административном правонарушении. Другими словами, действия соответствующих должностных лиц при осуществлении этого осмотра направлены на обнаружение, закрепление и изъятие предметов и документов, которые отвечают требованиям, предъявляемым к вещественным доказательствам, доказательствам документам, и вследствие этого могут быть использованы в доказывании по делу об административном производстве. Следует иметь в виду, что под вещами, подлежащими осмотру, предусмотренному ст. 27.8 КоАП РФ, подразумевается любое имущество (в том числе и транспортное средство). В случае если в процессе осмотра такого имущества будут обнаружены свойства и состояния, которые позволяют признать его вещественным доказательством, оно подлежит изъятию в порядке, установленном п. 2 ст. 27.10 КоАП РФ.
Изложенное наглядно свидетельствует, что осмотр, производимый частным охранником, не имеет ничего общего с осмотром, производимым в соответствии с требованиями ст. 27.8 КоАП РФ.
Предоставление частному охраннику права на осмотр имущества порождает еще один важный вопрос, требующий отдельного рассмотрения, а именно, вправе ли охранники магазинов, кинотеатров и других мест общего пользования осуществлять осмотр вносимого (выносимого) имущества (сумки, портфели и т.п.).
Буквальное толкование ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» позволяет ответить на этот вопрос положительно. Например, магазин может являться объектом охраны, а, следовательно, в нем может быть установлен внутриобъектовый и пропускной режимы и вследствие этого охранник вправе при соблюдении соответствующих условий, установленных в указанной статье, осуществлять осмотр вносимого (выносимого) имущества. Такой вывод напрашивается на основе логического толкования соответствующей статьи Закона. Может быть, к другому выводу приведет систематическое толкование законодательства, как в сфере охраны, так и в сфере защиты прав потребителей.
11-3. Правовой статус руководителя частной охранной организации5
Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» неоднократно употребляет термин «руководитель частной охранной организации», однако не раскрывает его содержание. Более того, в ряде случаев законодатель смешивает статус руководителя частной охранной организации и статус частного охранника, обязывая его, например, получать удостоверение частного охранника, проходить периодические проверки.
Поэтому в данной статье автор предпринял попытку более четко определить статус руководителя частной охранной организации, что имеет важное практическое значение.
Понятие «правовой статус» имеет широкое значение. Латинское слово «status» означает «состояние, положение». Соответственно, под статусом субъекта права понимают его правовое состояние, которое характеризуется комплексом юридических прав и обязанностей, и правовое положение, занимаемое им в определенном круге общественных отношений.
Прежде чем определить статус руководителя частной охранной организации, необходимо уяснить, что следует понимать под руководителем организации вообще и «руководителем частной охранной организации» в частности.
Общее понятие «руководитель организации» дано в ст. 273 Трудового Кодекса (ТК) РФ, согласно которой руководитель организации – это физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе, выполняет функции единоличного исполнительного органа.
Термин «руководитель организации», как и термин «руководитель частной охранной организации», является обобщающим по отношению ко всем лицам, возглавляющим различные коммерческие и некоммерческие организации. В конкретном наименовании должности термин «руководитель», как общий для всех должностных лиц, являющихся представителями работодателя, использоваться не может. Другими словами, в перечне должностей нет такой должности как руководитель организации. В нем имеются, например, такие должности как директор, генеральный директор, управляющий, председатель правления и т.п. В обществах с ограниченной ответственностью предусмотрены должности: генеральный директор, президент и другие (ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Именно эти должности и охватывает термин «руководитель организации».
На практике нередко возникают трудности с определением круга лиц, которых трудовое законодательство относит к категории руководителей организации.
В теории преобладает точка зрения, согласно которой термин «руководитель организации» включает также руководителей филиалов и представительств, и вследствие этого на них распространяются положения главы 43 ТК РФ и ряд других специальных норм, предусмотренных для руководителей организации.
Указанная позиция поддерживается Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.
Наименование должности руководителя устанавливается работодателем самостоятельно, либо на основании обязательных требований, закрепленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, и определяется учредительными документами организации, локальными нормативными актами и (или) штатным расписанием.
Порядок назначения (избрания) руководителя на соответствующую должность определяется уставом организации. Кстати, наименование должности является одним из существенных условий трудового договора (статья 57 ТК РФ).
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
С учетом общих положений трудового законодательства и особенностей, присущих руководителю частной охранной организации, можно сформулировать и понятие «руководитель частной охранной организации».
Руководитель частной охранной организации – физическое лицо, отвечающее требованиям, предъявляемым законодательством в сфере охраны к гражданам, претендующим на приобретение указанного статуса, которое в соответствии с учредительными документами частной охранной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью, осуществляет руководство этой организацией, в том числе, выполняет функции её единоличного исполнительного органа.
Из содержания Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» следует, что под руководителем частной охранной организации понимается только первое лицо данной организации, а не его заместители.
В отличие от частного охранника, Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» не содержит отдельной статьи, которая бы определяла правовой статус руководителя частной охранной организации. Тем не менее, логический анализ законодательства в сфере охраны позволяет это сделать.
Правовой статус руководителя частной охранной организации имеет ряд особенностей.
С одной стороны, он является исполнительным органом юридического лица, порядок формирования и полномочия которого определены гражданским законодательством.
С другой стороны, юридическое лицо и его руководитель состоят в трудовом правоотношении, в котором руководитель – работник юридического лица, выполняющий специфическую трудовую функцию – осуществляет определенные действия, в которых реализуется деятельность самой организации.
С третьей стороны, руководитель частной охранной организации является участником самостоятельного, отдельного вида деятельности (частной охранной деятельности), который регламентируется законодательством в сфере охраны, и которое предъявляет серьезные дополнительные требования, как к руководителю частной охранной организации, так и самой деятельности.
Таким образом, правовое положение (статус) руководителя частной охранной организации носит триединый характер, он является:
1) единоличным исполнительным органом частной охранной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью;
2) работником частной охранной организации;
3) участником частной охранной деятельности. Поэтому в своей деятельности он руководствуется нормами гражданского, трудового права и законодательства в сфере охраны.
В соответствии со ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации руководители организации являются лицами, которые по договору исполняют функции органа юридического лица, реализуют от его имени гражданские права и обязанности, т.е. осуществляет деятельность, которая регулируется нормами не только трудового, но и гражданского права. Гражданским правом регулируются многие отношения, связанные с трудом, в том числе и по управлению имуществом собственника, которое осуществляется посредством труда руководителя.
Заключая гражданско-правовые сделки, руководитель выступает не от своего имени (физического лица), он представляет юридическое лицо, и все права и обязанности по сделке возникают в отношении юридического лица. Его подпись под любым гражданско-правовым договором означает согласие организации с его условиями, и все последствия по сделке будет нести юридическое лицо.
Статус руководителя как работника организации определяется исключительно нормами трудового права. Являясь работником по трудовому договору с частной охранной организацией, руководитель выполняет трудовую функцию в соответствии с трудовым законодательством.
Как и любой работник организации, руководитель заключает трудовой договор в порядке, установленном ст. 275 Трудового кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной статьей трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон. Законами, иными нормативными правовыми актами или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другие).
В соответствии со статьей 59 Трудового кодекса Российской Федерации с руководящими работниками организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности может заключаться срочный трудовой договор. Однако в статье 59 Трудового кодекса Российской Федерации не говорится, что с ними необходимо заключать такой договор в обязательном порядке. Не запрещается и заключение бессрочного трудового договора, ведь таким образом улучшается положение работника по сравнению с необходимыми требованиями трудового законодательства.
Продолжительность срочного договора не может превышать пяти лет, если иной срок не установлен Трудовым Кодексом Российской Федерации и другими законами. Статья 275 Трудового кодекса Российской Федерации уточняет, что трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон. Таким образом, если в учредительных документах обозначен срок заключения трудового договора с директором в 3 года, то он должен заключаться на 3 года, а не на 5 лет. Если же по истечении срока трудового договора отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок.
В качестве работодателя по отношению к руководителю выступает организация как юридическое лицо, а не органы этой организации, уполномоченные назначать (избирать) руководителя на должность. Именно организация, как юридическое лицо, представляет работу руководителю, должность которого также включается в штатное расписание, осуществляет права и исполняет обязанности перед своими работниками, независимо от того, кто принимает их на работу.
Приказ о своем вступлении в должность руководитель издает сам. Если же руководитель – собственник имущества организации, то он также издает приказ о назначении себя, скажем, генеральным директором. Формулировка приказа будет примерно такой: «Возлагаю на себя полномочия генерального директора с правом первой подписи».
Вместе с тем, правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией.
Руководитель организации в соответствии со ст. 273 Трудового кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет руководство организацией, в том числе, выполняет функции её единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия. В силу заключенного трудового договора, руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе, полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.
В связи с этим трудовое законодательство выделяет несколько категорий руководящих работников, которые в силу своего особого статуса и позиции в управленческой структуре организации не вписываются в общие рамки правового регулирования труда работников.
Для таких работников Трудовой кодекс Российской Федерации установил специальные правила заключения и расторжения трудового договора, ответственности и др. Этому посвящена как специальная глава 43 Трудового кодекса Российской Федерации, так и другие его нормы.
По общему правилу нормы главы 43 Трудового кодекса Российской Федерации распространяются на руководителей всех организаций. Но есть и исключения. Например, не подпадают под действие этой главы те руководители, которые являются собственниками имущества своих организаций, являются единственными учредителями, и кроме них в организации более никто не трудится.
Трудовая функция руководителя организации – это деятельность по управлению возглавляемой организацией, управлению трудом и обеспечению труда работников, представительству от имени организации, как во внутренних, так и во внешних отношениях, урегулированных нормами различных отраслей российского права.
Права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются Трудовым Кодексом Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации, трудовым договором (ст. 274 ТК РФ).
Руководитель организации имеет право:
самостоятельно решать вопросы, касающиеся деятельности организации, за исключением вопросов, отнесенных законодательством к ведению иных органов;
организовывать работу;
действовать без доверенности от имени организации;
представлять интересы организации на территории Российской Федерации и за ее пределами;
распоряжаться имуществом организации;
заключать договоры, в т.ч. трудовые;
выдавать доверенности;
совершать иные юридические действия;
открывать в банках расчетные и др. счета;
утверждать штатное расписание и иные локальные акты.
Руководитель не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации (ст. 276 ТК РФ).
В соответствии с законодательством в сфере охраны руководитель частной охранной организации является также участником частной охранной деятельности. Поэтому его деятельность регулируется, наряду с трудовым, еще и охранным законодательством.
Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предъявляет к гражданину, претендующему на должность руководителя частной охранной организации определенные требования, устанавливает дополнительные обязанности и запреты.
Так, в соответствии с ч. 7 ст. 15.1 указанного Закона, руководитель частной охранной организации должен иметь высшее профессиональное образование. Под высшим профессиональным образованием имеется в виду любое высшее образование. Это требование Закона не распространяется на заместителей и других руководителей охранной организации.
Далее, руководитель охранной организации обязан пройти курс повышения квалификации, по программе, утвержденной Минобрнауки России от 6 сентября 2010 г. № 909 «О требованиях к минимуму содержания дополнительной профессиональной образовательной программы повышения квалификации руководителей частных охранных организаций». Без прохождения указанного курса повышения квалификации руководитель не может получить удостоверение частного охранника и как следствие этого – приобрести статус руководителя частной охранной организации. Данное повышение квалификации руководитель охранной организации проходит только один раз перед сдачей квалификационного экзамена. В связи с этим, не следует путать указанное повышение квалификации с повышением квалификации, которое руководитель должен пройти перед продлением срока действия удостоверения.
Обязательным требованием является наличие у руководителя частной охранной организации удостоверения частного охранника. Порядок выдачи указанного удостоверения регламентируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 2009 г. № 629 «О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. № 587» и приказом МВД России № 716 от 21 сентября 2009 г., которым утверждена Инструкция по организации порядка выдачи удостоверения частного охранника.
Руководитель частной охранной организации, как и охранник, обязан пройти обучение по соответствующей программе, сдать квалификационный экзамен в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 2009 г. № 629.
На граждан, претендующих на приобретение статуса руководителя частной охранной организации, распространяются ограничения, установленные для граждан, претендующих на приобретение правового статуса частного охранника, изложенные в части 2 ст. 11.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Исходя из содержания указанной статьи, не могут претендовать на приобретение статуса руководителя частной охранной организации лица:
1) не являющиеся гражданами Российской Федерации;
2) не достигшие восемнадцати лет;
3) признанные решением суда недееспособными или ограниченно дееспособными;
4) имеющие заболевания, которые препятствуют исполнению ими обязанностей частного охранника. Перечень таких заболеваний устанавливается Правительством Российской Федерации;
5) имеющие судимость за совершение умышленного преступления;
6) которым предъявлено обвинение в совершении преступления (до разрешения вопроса об их виновности в установленном законом порядке);
7) не прошедшие профессиональную подготовку для работы в качестве охранника;
8) в отношении которых по результатам проверки, проведенной в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеется заключение о невозможности допуска к осуществлению частной охранной деятельности в связи с повышенной опасностью нарушения прав и свобод граждан, возникновением угрозы общественной безопасности, подготовленное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и утвержденное руководителем уполномоченного на осуществление действий по лицензированию частной охранной деятельности подразделения федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы внутренних дел, его заместителями либо министром внутренних дел, начальником управления (главного управления) внутренних дел по субъекту Российской Федерации или лицами, исполняющими обязанности указанных должностных лиц;
9) досрочно прекратившие полномочия по государственной должности или уволенные с государственной службы, в том числе из правоохранительных органов, из органов прокуратуры, судебных органов, по основаниям, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации связаны с совершением дисциплинарного проступка, грубым или систематическим нарушением дисциплины, совершением проступка, порочащего честь государственного служащего, утратой доверия к нему, если после такого досрочного прекращения полномочий или такого увольнения прошло менее трех лет;
10) у которых удостоверение частного охранника было аннулировано по основаниям, указанным в пункте 1 части четвертой настоящей статьи, если после принятия решения об аннулировании прошло менее года;
11) не прошедшие обязательной государственной дактилоскопической регистрации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Руководитель частной охранной организации должен также отвечать требованиям, предъявляемым к профессии «охранник 4-6 разряда», изложенным в Приказе Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.04.2009 № 199 «О внесении изменения в Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих, выпуск 1» раздел «Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства».
Согласно требованиям в указанном Приказе он должен знать:
законы и иные нормативные правовые акты, регламентирующие частную охранную деятельность;
основы уголовного, административного, трудового законодательства;
методические и нормативные документы по осуществлению частной охранной деятельности;
порядок действия при чрезвычайных ситуациях;
правила задержания правонарушителей и передачи их в органы внутренних дел;
способы применения физической силы и специальных средств;
порядок получения и систематизации информации;
порядок ведения документации по охраняемым объектам;
инструкцию по использованию технических средств охраны и охранно-пожарной сигнализации;
руководство по оказанию первой (доврачебной) медицинской помощи пострадавшим при получении телесных повреждений;
порядок направления пострадавших в лечебные учреждения;
технические характеристики, устройство и принцип работы, правила пользования и меры безопасности при обращении со специальными средствами, гражданским и служебным оружием, разрешенными к использованию в частной охранной деятельности.
Руководитель не вправе замещать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы, выборные оплачиваемые должности в общественных объединениях и политических партиях, а также вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением осуществления им научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
Таким образом, с 1 января 2010 г. руководитель охранной организации не вправе работать по совместительству в других организациях, за исключением осуществления им научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Не вправе он также быть одновременно и руководителем двух или нескольких частных охранных организаций. Вместе с тем, он может быть одновременно учредителем нескольких частных охранных организаций.
Права и обязанности руководителя частной охранной организации, его компетенция определяются не только в законе, но и в учредительных документах организации – уставе, внутренних документах, регулирующих деятельность руководителя. Их нужно закрепить и в трудовом договоре.
Статус руководителя частной охранной организации лицо может утратить при наличии следующих, установленных трудовым законодательством и законодательством в сфере охраны, оснований:
1) расторжением трудового договора в связи:
с отстранением от должности в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве);
с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо лицом (органом), уполномоченным собственником, решения о прекращении трудового договора;
по иным основаниям, предусмотренным трудовым договором (ст. 279 ТК РФ).
К числу иных оснований, которые могут повлечь за собой расторжение трудового договора и как следствие этого лишение статуса руководителя частной охранной организации следует отнести установление одного из обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 11.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Являясь органом юридического лица, руководитель олицетворяет юридическое лицо, и в трудовых договорах со всеми наемными работниками выступает в качестве работодателя. При этом он реализует не свою правосубъектность (физического лица), а правосубъектность работодателя (юридического лица). В этом случае он обязан организовать труд, обеспечить его охрану, оплату, имеет право потребовать от каждого работника добросовестного исполнения трудовых обязанностей, а также вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности, расторгнуть трудовой договор и т.д.
Для решения задач по организации труда руководитель принимает локальные акты (правила внутреннего трудового распорядка, графики сменности, положение о заработной плате и премиях, положения об отпусках, и другие с соблюдением прав профсоюза и трудового коллектива), издает приказы и распоряжения, обеспечивающие организацию труда, неисполнение которых влечет для работников ответственность.
11-4. Правовое регулирование внутриобъектового и пропускного режимов6
Внутриобъектовый и пропускной режимы получили статус самостоятельной охранной услуги после принятия Федерального закона № 272-ФЗ от 22 декабря 2008 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной охранной и детективной деятельности». Указанным Федеральным законом в часть 2 ст. 3 Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон) были внесены существенные дополнения.
Вследствие этого появились две новые услуги. Первая новая охранная услуга прописана в п. 6 части 2 статьи 3 Закона и имеет название – обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных пунктом 7 настоящего Закона. Вторая – указана в п. 7) статьи 3 указанного Закона и имеет следующее название: охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. В настоящее время готовится проект указанного постановления Правительства.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 12.1 Закона правила соблюдения внутриобъектового и пропускного режимов устанавливает заказчик охранной услуги, которые не должны противоречить законодательству Российской Федерации. Задача частной охранной организации состоит в том, чтобы всеми законными способами обеспечить соблюдение указанных правил.
В связи с тем, что в статье 3 Закона появились две новые услуги, предусматривающие обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов, возникает вопрос, в чем различие между ними.
Эти различия состоят в следующем.
Услуга, предусмотренная в п. 6 ч. 2 ст. 3 Закона предоставляет право охранной организации оказывать эту услугу самостоятельно, то есть отдельно от услуги по охране имущества, и только на объектах, которые не имеют особо большого значения для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. При оказании данной услуги она должна быть отдельно прописана в договоре с заказчиком. Если внутриобъектовый и пропускной режимы осуществляются наряду с охраной имущества, то в договоре указываются два вида охранных услуг: обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов и охрана имущества.
Услуга, предусмотренная п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона представляет собой комплексную услугу, которая объединяет в себе как бы две охранные услуги – охрану объектов и (или) имущества и обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов. Поэтому в данном случае не требуется указывать в договоре два вида услуг, достаточно указать в нем лишь услугу, предусмотренную п. 7 ст. 3 Закона.
Второе, основное, отличие обусловлено категорией охраняемого объекта – он должен быть отнесен в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, к категории объектов, которые имеют особо большое значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. В связи с тем, что такое постановление еще не принято, то в настоящее время оказывать данную услугу не представляется возможным.
Руководителям частных охранных организаций необходимо иметь в виду, что отнесение того или иного объекта к категории объектов, которые имеют особо большое значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения, не лишают их права осуществлять охрану таких объектов. Они (после принятия указанного постановления Правительства Российской Федерации) будут вправе продолжать охрану таких объектов и брать под охрану новые аналогичные объекты, если частная охранная организация будет отвечать лицензионным требованиям и условиям, предъявляемым к оказанию данной услуги, и установленным Положением о лицензировании частной охранной деятельности.
Установление указанных новых охранных услуг влечет за собой следующие правовые последствия.
Во-первых, с 1 января 2010 г. при оказании внутриобъектового и пропускного режимов на объектах охраны в договоре должно содержаться указание об этом.
Во-вторых, при оказании услуги только в виде обеспечения пропускного и внутриобъектового режимов охранник не вправе иметь при себе служебное оружие. Для того чтобы такое право у него появилось в договоре должно быть обязательно указано, что наряду с указанной услугой оказывается также услуга в виде охраны имущества. Такой вывод вытекает из текста статьи 11 Закона, в соответствии с которой разрешается вооруженная охрана только имущества.
И, наоборот, при охране имущества и обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо большое значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения, в договоре следует указывать только одну указанную охранную услугу. В этом случае использование частным охранником служебного оружия будет правомерным.
Закон (ст. 12 в ред. Федерального закона № 272-ФЗ от 22 декабря 2008 г.) также установил дополнительные требования к осуществлению пропускного и внутриобъектового режимов.
В случае оказания охранных услуг в виде обеспечения внутриобъектового и (или) пропускного режимов персонал и посетители объекта охраны должны быть проинформированы об этом посредством размещения соответствующей информации в местах, обеспечивающих гарантированную видимость в дневное и ночное время, до входа на охраняемую территорию. Такая информация должна содержать сведения об условиях внутриобъектового и пропускного режимов.
Как следует понимать указанные требования Закона.
Во-первых, персонал и посетители объекта должны быть проинформированы о том, что на объекте установлен внутриобъектовый и пропускной режимы и кем они установлены.
Во-вторых, эта информация должна быть размещена до входа на охраняемую территорию, то есть до того места, до которого гражданин может свободно пройти (до турникета, шлагбаума и т.п.). И, наконец, данная информация должна содержать сведения об условиях внутриобъектового и пропускного режимов. Из ее содержания сотруднику и посетителю должно быть понятно, как осуществляется допуск на объект и какие правила они должны соблюдать, находясь на объекте.
Нелишним будет также и указание в данной информации о том, что нарушение установленного пропускного режима влечет наступление предусмотренной законом ответственности, например, по ст. 20.17 КоАП РФ за нарушение пропускного режима охраняемого объекта, а также об отдельных особенностях режима на объекте (запрет находиться с мобильным телефоном, осуществлять видеосъемку и т.п.).
В случае оказания указанных охранных услуг с использованием видеонаблюдения информация об этом также должна быть размещена аналогичным образом.
Федеральный закон № 298 от 15 ноября 2010 г. для регламентации действий частных охранников на объектах охраны предусматривает подготовку двух новых документов – Должностной инструкции частного охранника и Типовых требований к должностной инструкции частного охранника.
При этом законодатель ничего не говорит о содержании этих документов. В указанном Федеральном законе содержится лишь предписание об утверждении Типовых требований к должностной инструкции частного охранника соответствующим органом внутренних дел, и требование к должностной инструкции о том, что в ней должны быть прописаны действия частных охранников на объектах охраны.
В связи с этим, полагаю целесообразным высказать свои суждения по данному вопросу.
Представляется, что Типовые требования должны содержать общие, концептуальные положения, касающиеся обеспечения внутриобъектового и пропускного режима безотносительно к конкретному объекту. Эти общие положения затем следует конкретизировать в должностной инструкции частного охранника применительно к особенностям конкретного охраняемого объекта.
Следует также отметить, что из текста ч. 2 ст. 12.1 Закона ясно, кто утверждает указанные Типовые требования, однако не понятно, кто должен их подготовить – соответствующий орган внутренних дел или частная охранная организация. Законодательной практике, в том числе и в сфере охраны, известны различные варианты. Поэтому ответ на данный вопрос может быть дан либо в соответствующем подзаконном акте, либо в методических рекомендациях.
Что касается должностной инструкции частного охранника (далее – Инструкция), то её предназначение – регламентация действий частных охранников на объектах охраны.
Инструкция, утвержденная резолюцией руководителя частной охранной организации, может рассматриваться в качестве локального нормативного акта. Её целесообразно оформлять как приложение к договору об оказании охранных услуг, утверждаемое обеими сторонами договора, что делает ее исполнение обязательным как для работников охранной организации, так и для персонала заказчика. Кроме того, факт согласования указанной Инструкции с заказчиком свидетельствует и о том, что заказчик согласен с предусмотренными в ней мерами по обеспечению внутриобъектового и пропускного режимов, установленных им.
Экземпляр Инструкции в обязательном порядке направляется в орган внутренних дел по месту нахождения соответствующего объекта охраны (ч. 2 ст. 12.1 Закона). Указанная Инструкция должна соответствовать «Типовым требованиям к должностной инструкции частного охранника». Инструкция относится к локальным нормативным актам, содержащим нормы трудового права, в связи с чем она обязательна для исполнения всеми работниками данной организации. Право работодателя принимать локальные нормативные акты предусмотрено статьей 22 Трудового кодекса.
Работодатель принимает локальные нормативные акты в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами. Поэтому Инструкция не должна содержать норм, которые бы противоречили законодательству и, прежде всего, законодательству, регулирующему частную охранную деятельность. В ней также не должно быть каких-либо положений, затрагивающих или ограничивающих права других граждан (кроме тех случаев, когда права граждан ограничиваются в соответствии с федеральным законодательством).
Инструкция должна содержать соответствующие реквизиты: полное название организации, кем утверждена, подпись работодателя.
Далее, во вводной части Инструкции должно быть указано правовое основание введения на охраняемом объекте пропускного режима – ссылка на Типовые требования к должностной инструкции частного охранника, локальный акт заказчика об установлении пропускного режима и на договор между частной охранной организацией и заказчиком.
Из содержания перечисленных документов должно быть видно, в чем заключается внутриобъектовый и пропускной режимы, установленные на данном конкретном объекте.
Важным элементом Инструкции является определение прав охранников и их действий при осуществлении пропускного режима.
При формулировании прав охранников, вносимых в Инструкцию, необходимо учитывать следующее. Нельзя наделять частного охранника правами, которые прямо не предусмотрены законодательством, регулирующим частную охранную деятельность (например: производить досмотр, принудительную проверку документов и т.п.), или не вытекают из логического толкования отдельных его норм, а также разрешать ему совершать действия, посягающие на права и свободы граждан, или ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство и имущество граждан.
В качестве приложения к Инструкции целесообразно иметь специальные папки:
1) с образцами документов, дающих право входа (въезда) на объект, выноса (вывоза) имущества;
2) со списками должностных лиц, имеющих право беспрепятственного прохода на объект (с указанием предъявляемых ими документов);
3) с номерами телефонов правоохранительных, контролирующих и надзирающих органов, которые охранник обязан уведомить в случаях, предусмотренных законом.
В Инструкции должны содержаться не только основания для допуска должностных лиц правоохранительных, контролирующих и надзирающих органов на объекты, но и действия охранников по их прибытии.
При этом в Инструкции должно быть прописано, что необеспечение доступа должностных лиц органа внутренних дел в ходе проведения ими проверочных мероприятий, предусмотренных статьей 20 Закона, в места хранения оружия, специальных средств и (или) служебной документации, отражающей учет и использование оружия и (или) специальных средств, либо воспрепятствование такому доступу, относится к числу грубых нарушений осуществления частной охранной деятельности (5 ст. 11.5 Закона), и может повлечь за собой приостановление действия лицензии на осуществление частной охранной деятельности.
В Инструкции по охране объекта следует прописать и действия сотрудников охраны, обеспечивающих пропускной режим, при прибытии проверяющих для проведения мероприятий по контролю в организации заказчика, и их действия в случае прибытия соответствующих должностных лиц для проведения проверки оборота оружия и лицензионного контроля охранной деятельности, осуществляемой частной охранной организацией.
И, наконец, в Инструкции следует указать, какая уголовная, административная или гражданско-правовая ответственность сотрудников охраны может наступить за различные нарушения законодательства при обеспечении ими пропускного и внутриобъектового режимов на объектах охраны.
Обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов в качестве самостоятельной охранной услуги осуществляется уже в течение года. Несмотря на столь короткий период, есть необходимость и возможность обратить внимание на наиболее характерные нарушения при осуществлении указанной услуги, выявленные контролирующими органами при проверке частных охранных организаций.
Анализ судебной практики за 2010 г. в части, касающейся обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов, свидетельствует о том, что частными охранными организациями допускаются при оказании указанной охранной услуги следующие нарушения.
1. К договорам не прилагаются копии документов, заверенных заказчиком и подтверждающие его право законного владения имуществом, передаваемым под охрану, как этого требует ч. 4 ст. 12 Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
2. Нарушаются требования ч. 3 ст. 12 Закона, согласно которой персонал и посетители объекта охраны должны быть проинформированы об установлении внутриобъектового и пропускного режимов и условиях указанных режимов.
3. Обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов осуществляется при отсутствии в лицензии указания на данный вид услуг.
4. В нарушение требования ч. 7 ст. 12 Закона охранники осуществляли внутриобъектовый и пропускной режимы без личной карточки охранника.
11-5. Действия работников частных охранных организаций при осуществлении контроля за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий7
Согласно статье 20 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» лицензионный контроль проводится органом внутренних дел в целях проверки соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении частной охранной деятельности.
Однако в указанном Законе прописаны лишь действия должностных лиц контролирующего органа и ничего не сказано о том, какими правами при этом обладают работники проверяемой организации.
Эти вопросы являются предметом правового регулирования Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и решены в главе 3 его.
Указанный Федеральный закон создает реальные предпосылки для защиты юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями своих прав и законных интересов при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. Так, в статье 21 данного Федерального закона юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю предоставлены обширные права при проведении проверки.
Руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель, его уполномоченный представитель при проведении проверки имеют право:
1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;
2) получать от органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом;
3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;
4) обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, повлекшие за собой нарушение прав юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Предусматривает данный Федеральный закон (ст.22) и право юридических лиц, индивидуальных предпринимателей на возмещение вреда, причиненного при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. Так, вред, причиненный юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям вследствие действий (бездействия) должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, признанных в установленном законодательством Российской Федерации порядке неправомерными, подлежит возмещению, включая упущенную выгоду (неполученный доход), за счет средств соответствующих бюджетов в соответствии с гражданским законодательством.
При определении размера вреда, причиненного юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям неправомерными действиями (бездействием) органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностными лицами, также учитываются расходы юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты их деятельности, и затраты, которые юридические лица, индивидуальные предприниматели, права и (или) законные интересы которых нарушены, осуществили или должны осуществить для получения юридической или иной профессиональной помощи.
Вред, причиненный юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям правомерными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, возмещению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
Предусматривает указанный Федеральный закон и способы защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. В соответствии со статьей 23 указанного Федерального закона защита прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля осуществляется в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Заявление об обжаловании действий (бездействия) органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля либо их должностных лиц подлежит рассмотрению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Нормативные правовые акты органов государственного контроля (надзора) или муниципальные правовые акты органов муниципального контроля, нарушающие права и (или) законные интересы юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и не соответствующие законодательству Российской Федерации, могут быть признаны недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
11-6. Обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах частной охраны (правовой и практический аспекты)8
Внутриобъектовый и пропускной режимы получили статус самостоятельной охранной услуги после принятия Федерального закона № 272-ФЗ от 22 декабря 2008 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной охранной и детективной деятельности». Указанным Федеральным законом в часть 2 ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» были внесены существенные дополнения. Вследствие этого появились две новые услуги. Первая новая охранная услуга прописана в п. 6) части 2 статьи 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и называется – обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных пунктом 7 настоящего Закона. Вторая – указана в п. 7) статьи 3 указанного Закона и имеет следующее название: охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В настоящее время готовится проект указанного постановления Правительства Российской Федерации.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» правила соблюдения внутриобъектового и пропускного режимов устанавливает заказчик охранной услуги, которые не должны противоречить законодательству Российской Федерации. Задача частной охранной организации состоит в том, чтобы всеми законными способами обеспечить соблюдение указанных правил.
В связи с тем, что в статье 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» появились две новые услуги, предусматривающие обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов, возникает вопрос, в чем различие между ними. Эти различия состоят в следующем.
Услуга, предусмотренная в п. 6) ч. 2 ст. 3 Закона предоставляет право охранной организации оказывать эту услугу самостоятельно, то есть отдельно от услуги по охране имущества, и только на объектах, которые не имеют особо большого значения для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. При оказании данной услуги она должна быть отдельно прописана в договоре с заказчиком. Если внутриобъектовый и пропускной режимы осуществляются наряду с охраной имущества, то в договоре указываются два вида охранных услуг – обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов и охрана имущества.
Услуга, предусмотренная п. 7) ч.2 ст. 3 Закона представляет собой комплексную услугу, которая объединяет в себе как бы две охранные услуги – охрану объектов и (или) имущества и обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов. Поэтому в данном случае не требуется указывать в договоре два вида услуг, достаточно указать в нем лишь услугу, предусмотренную п. 7) ст. 3 Закона.
Второе, основное, отличие обусловлено категорией охраняемого объекта – он должен быть отнесен в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, к категории объектов, которые имеют особо большое значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. В связи с тем, что такое постановление еще не принято, то в настоящее время оказывать данную услугу не представляется возможным.
Руководителям частных охранных организаций необходимо иметь в виду, что отнесение того или иного объекта к категории объектов, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения, не лишают их права осуществлять охрану таких объектов. Они (после принятия указанного постановления Правительства Российской Федерации) будут вправе продолжать охрану таких объектов и брать под охрану новые аналогичные объекты, если частная охранная организация будет отвечать лицензионным требованиям и условиям, предъявляемым к оказанию данной услуги, и установленным Положением о лицензировании частной охранной деятельности, которое, к сожалению, также пока не принято.
Установление указанных новых охранных услуг влечет за собой следующие правовые последствия. Во-первых, с 1 января 2010 г. при оказании внутриобъектового и пропускного режимов на объектах охраны в договоре должно содержаться указание об этом. Во-вторых, при оказании услуги только в виде обеспечения пропускного и внутриобъектового режимов охранник не вправе иметь при себе служебное оружие. Для того, чтобы такое право у него появилось, в договоре должно быть обязательно указано, что наряду с указанной услугой оказывается услуга в виде охраны имущества. Такой вывод вытекает из текста статьи 11 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», в соответствии с которой разрешается вооруженная охрана только имущества.
И, наоборот, при охране имущества и обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения, в договоре следует указывать только одну указанную охранную услугу. В этом случае использование частным охранником служебного оружия будет правомерным.
Федеральным законом № 272-ФЗ также установлены дополнительные требования для осуществления пропускного и внутриобъектового режимов (ст. 12).
В случае оказания охранных услуг в виде обеспечения внутриобъектового и (или) пропускного режимов персонал и посетители объекта охраны должны быть проинформированы об этом посредством размещения соответствующей информации в местах, обеспечивающих гарантированную видимость в дневное и ночное время, до входа на охраняемую территорию. Такая информация должна содержать сведения об условиях внутриобъектового и пропускного режимов.
Как следует понимать указанные требования Закона. Во-первых, персонал и посетители объекта должны быть проинформированы о том, что на объекте установлен внутриобъектовый и пропускной режимы и кем они установлены. Во-вторых, эта информация должна быть размещена до входа на охраняемую территорию, то есть до того места, до которого гражданин может свободно пройти (до турникета, шлагбаума и