Духовно-нравственные основы Конституции Российской Федерации (избранные труды)

1. Форма конституции и способы реализации ее содержания[1]

Несмотря на то, что классификация конституций по форме выражения на писаные и неписаные является одной из старейших и предложена еще в XIX веке английским государствоведом А. Дайси, она до сих пор привлекает к себе внимание широко известных исследователей[2].

Конституции представляют собой документы, состоящие как из одного (именуемого конституция, основной закон и т. п.), так и нескольких нормативных правовых актов. Интересно, что конституции, состоящие из серии актов, могут быть отнесены как к писаным, так и к неписаным. Если конституции Швеции, Финляндии и других стран однозначно относят к писаным, а конституции Великобритании, Новой Зеландии, Израиля – к неписаным, то в отношении некоторых конституций такая однозначность отсутствует. Так, относительно формы канадской Конституции 1867 г. имеется несколько точек зрения. В юридической литературе бытует мнение, что конституции Великобритании, Новой Зеландии и др. следует относить к так называемым «смешанным» по форме конституциям, а под неписаной следует понимать нечто новое[3].

Поэтому правильное определение формы конституции имеет не только теоретическое значение, но приобретает определенный социально-политический аспект и практическую значимость. В связи с тем, что с ней связывается проблема конституционного закрепления гарантий и способов формулирования и защиты основных прав и свобод граждан, их реализации.

По нашему мнению, форма конституции – это способ ее существования. Он весьма многообразен: форма выражения (писаная и неписаная), форма обобщения (кодифицированная и несистематизированная), форма разработки (октроированная и народная) и т. д. Многообразные формы существования конституции можно условно объединить в две более крупные группы форм: формы, складывающиеся из внешних проявлений (писаная, неписаная, октроированная и т. п.) и формы, складывающиеся из внутренних проявлений ее содержания (кодифицированная, несистематизированная, развернутая, неразвернутая)[4].

Форма внешнего проявления конституции. А. Дайси, предложивший деление конституций на писаные и неписаные, давал определение неписаной формы, основываясь на английской конституции: «Она состоит из двух различных частей; одна часть состоит из уговоров, обычаев или соглашений, которые не пользуются судебной защитой и не представляются, поэтому правом в точном смысле слова; другая часть состоит из правил, которые пользуются судебной защитой и являются правом в самом строгом смысле слова, независимо от того, выражены ли они в статутах, или нет; они-то и составляют собственно конституционное право»[5]. Аналогичное определение английской конституции дают и некоторые современные английские ученые.

Исходя из такого определения неписаная конституция (например, Великобритании) состоит из двух частей: писаной и неписаной. В первую часть входят, например, Великая Хартия Вольностей 1215 г., Петиция о праве 1628 г., Акт о престолонаследии 1701 г., Акты о парламенте 1911 и 1949 гг. и другие, а также судебные прецеденты. Новые конституционные акты в Великобритании и других государствах с неписаной конституцией принимались главным образом только в случае назревшей необходимости в решении того или иного вопроса. При этом старые акты иногда не отменялись, а продолжали действовать наряду с новыми актами, что зачастую вызывало противоречия.

Другая не менее важная часть конституции – неписаная, состоит из конституционных обычаев, так называемых «конституционных соглашений», таких как: формирование правительства лидером политической партии, имеющей большинство мест в нижней палате парламента, коллективная и индивидуальная ответственность министров перед парламентом, поддержка кабинета палатой общин, обязательное участие членов кабинета в работе одной из палат парламента, право монарха получать информацию от кабинета, но действовать по совету своих министров и др.

Уникальная неписаная конституция действует в Израиле. По одной из версий неписаная конституция здесь существует благодаря сохранению древних традиций, опирающихся на священные книги Израиля – Пятикнижие, Талмуд и др. Современные конституционные акты также не сведены в единый кодифицированный акт. Здесь действует одиннадцать основных законов (по другой версии перевода – фундаментальных законов), каждый из которых представляет собой как бы главу конституции. Например, первым из них был закон о Кнессете (парламенте) 1958 г. Следующим был Закон о земле (территории) Израиля 1960 г. Третий Основной закон посвящен Президенту государства 1964 г. Следующие основные законы посвящались правительству: Закон «Правительство» 1968 г. и Закон с таким же названием 1992 г., заменяющий Закон 1968 г. Далее следуют законы «О судоустройстве» 1974 г. и «Экономика государства» 1975 г., а затем – Основной закон об израильских вооруженных силах 1976 г. В 1980 г. был принят Закон «О столице», а потом Закон «О контрольных органах». В 1992 г. помимо упоминавшегося Закона о правительстве были приняты законы «Достоинство и свободы человека» и «Свобода выбора профессии».

К указанным выше основным законам в Израиле примыкает еще ряд очень важных с точки зрения их содержания законов и других актов, которые не имеют названия «Основной»: Декларация независимости 1948 г., Закон о праве возвращения 1950 г., которым регулируется репатриация евреев на историческую родину, Закон о членах Кнессета (иммунитет, права и обязанности) 1951 г., Закон о равноправии женщин 1951 г., Закон о гражданстве 1952 г., Закон о судьях и другие.

Конституционная доктрина исходит из того, что в странах с неписаной конституцией осуществлено действие принципов парламентского верховенства (в Израиле – Бога) и господства права.

Принцип парламентского верховенства означает, что парламентский акт или его часть, создающие новый закон или же отменяющий или изменяющий существующий закон, должен быть исполняем всеми судами. Другими словами, никакое лицо, никакое собрание лиц, по английской конституции, не имеют права издавать постановления, которые были бы не согласны с парламентскими актами, или пользовались судебной защитой вопреки парламентскому акту. Отличительными чертами такого верховенства являются: «Во-первых, право законодательного учреждения изменять основные законы так же свободно и тем же способом, как и всякие другие законы; во-вторых, отсутствие всякого юридического различия между конституциями и другими законами, в-третьих, отсутствие всякой судебной или другой власти, имеющей право объявлять парламентские акты недействительными или несогласными с конституцией»[6]. С некоторыми коррективами эту позицию разделяют современные исследователи конституции Великобритании[7]. В частности, Б. А. Стародубский справедливо отмечает, что «верховенство парламента»… верно в том смысле, что в Великобритании до сих пор не существует никаких конституционных ограничений власти парламента и что правовые нормы, установленные парламентом, обязательны для судов и не могут быть оспариваемы в судах»[8].

Все авторы согласны с тем, что это «верховенство парламента» не носит абсолютного характера и понимается в определенных рамках. Указанный принцип не нарушается тем, что законодательная программа парламента, составляемая правительством, отводит лишь 10 % времени под законопроекты депутатов, т. к. голосование по всем законам, проводят депутаты парламента.

Не нарушается этот принцип резким увеличением объема делегированного законодательства и собственной нормотворческой деятельности правительства, т. к. они осуществляются на основании специального закона, принимаемого парламентом. Законы о делегировании законодательных полномочий правительству устанавливают специальные меры и механизмы парламентского контроля над актами, издаваемым по этим вопросам. Парламентское верховенство не ограничивается также судебным толкованием законов, осуществляемым на основании законов и в соответствии с процедурой, установленной законом.

Принципиально не меняет действия указанного принципа Акт о Европейском Сообществе 1972 г., который имплементирует договор о вступлении Великобритании в Сообщество. Так как британский парламент может принимать акты о ратификации международных договоров, то есть, проявлять свою «верховную» волю в отношении акта международного характера.

Несколько ограничивает это верховенство Акт о Северной Ирландии 1974 г., соглашение о Северной Ирландии относительно этой части страны, Акт о референдуме 1975 г., придающий законность проведению референдума по вопросу о вхождении Великобритании в Европейское Сообщество. Следовательно, факт проведения референдума свидетельствует о том, что решение по важным вопросам может быть принято и не парламентом; отрицательное голосование на референдуме могло бы отменить положения принятого парламентом закона.

Под принципом господства права понимают то, что никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное законным способом перед судом. В этом смысле господство права – контраст с правительственной системой, основанной на применении правительственными лицами широкой и принудительной власти. Говоря о «господстве права», как об особенности английской конституции, исследователи полагают, что общие ее принципы (право свободы личности, право публичных собраний и др.) являются результатом судебных решений, определяющих права частных лиц, а не результатом закрепления в конституции, как в других странах[9].

Многие отечественные авторы отмечают, что неписаные конституции образуются набором законов, изданных в разные исторические периоды, обычаями, судебными прецедентами, которыми фактически закреплены основы социально-политической организации государства и общества[10]. Писаной является конституция, состоящая из одного или нескольких актов, нередко принятых в разное время и официально провозглашенных как основной закон данного государства[11].

Сравнивая эти определения, можно отметить в них ряд недостатков. Определение понятия писаной конституции верно отражает сущность этой формы конституции, но страдает существенным недостатком – не дает возможности различать писаную конституцию, состоящую из нескольких актов (Австрия, Канада, Финляндия, Чехия, и др.) от неписаной (Великобритания, Израиль, Новая Зеландия). Порождает противоречия в отнесении конституций к той или иной форме. Так, относительно канадской Конституции 1867 г. есть несколько точек зрения. А.Лидин, Г. И. Морозов определяют ее как неписаную[12]. В. Е. Шило относит ее к писаным конституциям[13]. Н. Ю. Козлова считает, что конституция Канады имеет смешаную форму и занимает промежуточное положение между конституциями США и Великобритании[14].

Подобная неопределенность приводит к тому, что вводится новое понятие – смешанная конституция. Помимо введения в научный оборот нового понятия это не решает проблему, но создает «двойные стандарты», так как А. Дайси, определяя конституцию Великобритании как неписаную по форме выражения, отмечал этот же факт[15]. Видимо, этим обстоятельством вызван отказ некоторых английских ученых от традиционного рассмотрения английской конституции как неписаной. Так, по мнению Дж. Харвея и Л. Батера, было бы вернее говорить, что англичане не имеют писаной конституции, чем указывать на то, что английская конституция является неписаной[16]. Некоторые авторы предлагают отнести эту конституцию к смешаным[17]. Аналогичные мнения высказываются и в России[18].

Указание в качестве отличительного признака писаной конституции, состоящей из нескольких актов, официального провозглашения их в качестве основного закона является недостаточным: конституция Новой Зеландии имеет такой закон – Акт о даровании представительной Конституции Новозеландской колонии от 30 июня 1852 г., в Израиле 11 законов провозглашены основными, но конституции этих государств являются неписаными. В Чехословакии, наоборот, Конституция состояла из множества имевших одинаковую юридическую силу конституционных законов, из которых один назывался Конституцией, но она относилась к писаным.

Наконец, главное – указанное выше определение неписаной конституции, на наш взгляд, является очень широким, и выходит за пределы формальной (юридической) конституции. Так как юридическая конституция – «это всегда определенная система правовых норм, регулирующих указанный выше круг общественных отношений. Фактическая же конституция – это сами такие отношения, то есть то, что реально существует»[19].

Определение неписаной конституции как совокупности нормативных актов, конституционных обычаев и прецедентов более подходит к фактической конституции. Кроме того, определяя неписаную конституцию как фактическую, а писаную как формальную (юридическую), производят подмену понятий. Нельзя же утверждать, что писаная Конституция, например США, состоит только из тех семи статей и 27 поправок и не содержат конституционных обычаев и прецедентов. Например, все президентские выборы в настоящее время проходят через партийный механизм, но об этом ничего нет в тексте Конституции; ограничение (до 1951 г.) максимального пребывания на президентском посту двумя сроками и многие другие вопросы регулируются обычаем. Распространение обычая характерно и для других писаных конституций, хотя в современном обществе он не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем не так незначительна. Ему придается куда большее значение, чем это можно представить себе. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана[20]. Значительное распространение получили судебные прецеденты. Об этом свидетельствуют как государственная практика, так и исследования известных ученых Р. Давида, Д. Басу, И. Ю. Богдановской и других[21].

«Чтобы иметь правильное представление по этому вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринами, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они издаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах… Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции»[22].

С помощью обычаев и прецедентов юридические конституции приближают к фактическим. Конечно, можно спорить о степени и особенностях их распространения в каждой конкретной стране, их силе и влиянии и т. д. Но это будет уже спор не о форме конституции. Отрицать же распространение прецедента и обычая невозможно.

Форма содержания конституции. Определенным выходом из «тупика» в определении внешней формы конституции может быть обращение к форме ее содержания. При некоторой самостоятельности содержания и формы, они в определенной мере зависят друг от друга: в конституции совершенно другое содержание, чем в законе, а в указе главы государства – иное, чем в законе. То есть, форма предопределяет содержание нормативного акта. Можно утверждать, что и в нормативных актах одного уровня, например, законах форма содержания влияет на внешнюю форму его существования.

В зависимости от содержания, некоторые авторы предлагают определять форму конституции как писаную, неписаную и смешаную. В частности, В. В. Маклаков отмечает, что «встречаются конституции смешанного типа. Частично они писаные и включают парламентские законы и судебные решения, являющиеся обязательными прецедентами, частично же состоят из обычаев и доктринальных толкований. Например, конституция Великобритании включает законы (статуты), как, например, Акт о Палате общин (управление делами) 1978 г., Акт о Палате лордов 1999 г., Акт о местном самоуправлении 1999 г., Акт о Северной Ирландии 2000 г., далее судебные прецеденты (так называемое общее право), а также обычаи, именуемые конституционными соглашениями, в которых содержатся конвенционные нормы. Британская конституция эволюционирует в направлении постепенной замены обычаев и судебных прецедентов законами, принимаемыми Парламентом…

Бывают и неписаные конституции, вообще незафиксированные в документах, но они существуют обычно временно – после революций, переворотов и т. п., как, например, было в Румынии в первые месяцы после декабрьского восстания 1989 г. В это время, как правило, сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства, если не противоречат сущности и целям нового режима»[23]. Выше мы уже отмечали, что введение в научный оборот понятия «смешаная конституция» приводит к подмене понятий и никак не способствует разрешению проблемы различения писаных конституций, состоящих из нескольких актов от неписаных конституций. В литературе отмечалось, что характеристика неписаных конституций: как свода принципов вообще нигде не зафиксированных и существующих временно в постреволюционные периоды невозможна, так как не основана на реалиях. В частности, И. А. Алебастрова справедливо считает, что в «такие периоды никакой конституции не существует вовсе»[24].

Автор, предлагающий понятие «смешаной формы конституции» и новое содержание неписаной формы конституции, допускает противоречие. С одной стороны он исходит из того, что такие «неписаные конституции, вообще незафиксированные в документах», а с другой стороны утверждает, что «в это время, как правило, сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства, если не противоречат сущности и целям нового режима». Но если «вообще не зафиксированы в документах», то, причем тут «действие прежних актов»? Даже если закрыть глаза на отмеченное выше противоречие и допустить справедливость вводимого автором нового содержания неписаной конституции, то следует задать вопрос: а «прежние акты» они также «не фиксировались в документах»?

Представляется, что смешаной формы конституции и «неписаной конституции вообще не зафиксированной в документах» не существует.

Содержание актов, составляющих неписаную конституцию, может не отличаться (по структуре, степени подробности, характеру изложения содержания, но не по предмету правового регулирования!) от так называемых текущих законов. Так как и те, и другие имеют несложную и некодифицированую структуру, то они могут в разной степени подробности регулировать узкий круг вопросов одного правового института. Так, Акты о парламенте Великобритании 1911 и 1949 гг. в весьма общей форме регулируют отношения между верхней и нижней палатами парламента в законодательном процессе.

Наоборот, внутренне согласованные и комплексные («пакеты») акты писаной конституции, как правило, регулируют несколько правовых институтов. В силу чего они имеют сложную внутреннюю структуру, состоящую из глав, разделов и т. п. Так, Конституционный Акт 1982 г. Канады состоит из 7 частей, объединяющих 61 статью. Первый из 30 актов, составляющих конституцию Канады, Конституционный Акт 1867 г. (прежнее название Акт о Британской Северной Америке 1867 г.) состоит из преамбулы и 11 разделов, объединяющих 147 статей[25].

Таким образом, определяя понятие писаной конституции, состоящей из нескольких актов, чтобы отличать ее от неписаной, следует обратить внимание на содержание и структуру актов, составляющих ту и другую. Все акты, составляющие неписаную конституцию, имеют фрагментарный характер, т. е. регулируют какой-то узкий вопрос одного отдельно взятого правового института. Например, в Великобритании актами о парламенте 1911 и 1949 гг. были только ограничены законодательные полномочия палаты лордов (хотя, если судить по названию указанных законов, речь в них могла бы идти о полномочиях, порядке образования, сроках полномочий и т. п.); Актами о министрах короны 1937 и 1964 гг. в очередной раз повышалось жалованье различным категориям министров, но ничего не говорилось об их деятельности, порядке назначения и смещения, полномочиях, правовом статусе и т. д.; Актом о местном управлении 1972 г. была проведена реорганизация части органов местного управления (в этом законе не затрагивались муниципальные советы Большого Лондона, острова Силли, Шотландии) и т. д.; Актом о народном представительстве 1969 г. устанавливалось, что активное избирательное право наступает с 18-летнего возраста.

Аналогичный характер имеют законы, составляющие неписаные конституции Израиля и Новой Зеландии. Временный органический закон государства Израиль 17.2.49 г. состоит из пяти глав: I. Собрание. Наименование законодательного органа и его членов (ст. 1–2, действительно говорят о названии законодательного органа и называют источник, в котором публикуются его законы); 2. Президент государства (ст. 6–7, ст. 3–5 отменены); 3. Правительство (ст. 8–11 в самых общих чертах говорят о составе правительства и его формировании); 4. Заместители (министра) ст. 11а; 5. Полномочия правительства (ст. 12–14). По существу в нем регламентируется в самых общих чертах деятельность правительства. Из всего закона основную нагрузку несет статья 12: «Правительство должно быть облечено всеми полномочиями, которые предоставлены законом Временному правительству».

Закон о должности Президента государства Израиль от 3 декабря 1951 г., а также Временный закон о Втором собрании государства Израиль от 4 апреля 1951 г. в самых общих чертах регулируют некоторые вопросы деятельности этих органов.

Рассмотрим основные акты, составляющие Конституцию Новой Зеландии. Акт о даровании представительной Конституции Новозеландской колонии 1852 г. регулирует некоторые вопросы деятельности парламента. Избирательный закон 1927 г. (Акт, консолидирующий некоторые законодательные акты Генеральной ассамблеи в отношении народного представительства в Палате представителей от 11 ноября 1927 г.) регулирует подготовку и порядок проведения парламентских выборов. Акт о принятии Вестминстерского статута 1931 г. устанавливает законодательную самостоятельность новозеландского парламента и взаимоотношение законов Великобритании и Новой Зеландии, Актом об упразднении Законодательного Совета 1951 г. была упразднена верхняя палата парламента.

Таким образом, во всех указанных государствах, имеющих неписаную конституцию, составляющие ее акты (каждый сам по себе) регулируют только отдельные стороны тех или иных конституционно-правовых институтов, взятых в индивидуальном качестве, изолированно от других институтов.

В государствах с писаной конституцией законы, составляющие ее, имеют сложную структуру и комплексное содержание. Они, как правило, имеют форму «пакета» (то есть более или менее подробно регулируют несколько взаимосвязанных институтов), или же регулируют какой-то один институт, но не фрагментарно и «однобоко», как например, рассмотренные нами выше Акты о парламенте 1911 и 1949 гг. в Великобритании, а более полно, многосторонне.

Например, в Канаде Конституционный Акт 1867 г. закрепляет форму государственного устройства, форму правления, компетенцию и взаимоотношения высших органов государственной власти и другие вопросы[26].

Форму «пакета» имеют также законы, составляющие писаные конституции Швеции и Финляндии. Конституцию Швеции составляют четыре акта: Форма правления 1974 г., Акт о престолонаследии 1810 г., Акт о свободе печати 1974 г. и Основной закон о свободе высказываний 1991 г.[27] Форма правления 1974 г. (состоит из 13 глав) закрепляет основы государственного строя, порядок образования и деятельность высших органов власти, основные права и свободы, осуществление правосудия и т. д. Акт о печати 1974 г. имеет 14 глав: о свободе печати, о публичном характере официальных документов, о преступлениях против свободы печати, о судопроизводстве по делам о свободе печати и другие. То есть, определяя порядок получения документов, устанавливая перечень тех из них, которые не могут быть предоставлены, а также предусматривая ответственность за «злоупотребление свободой печати», существенно дополняет раздел о правах и свободах граждан. Другими словами, большинство актов, составляющих писаные конституции, включающие несколько законов, принятых в разное время, являются как бы мини конституциями, «незавершенными» конституциями.

Таким образом, неписаной конституция является не потому, что она состоит из большого количества актов, принятых в разное время, и не потому, что их никто официально не провозглашал в качестве основного закона, и не потому что она состоит из писаной и неписаной частей. Неписаной она является потому, что представляет собой совокупность несистематизированных актов (законов), изданных в разные исторические периоды и закрепляющих (в совокупности) основы государственного права данной страны. При этом каждый из составляющих ее законов фрагментарно регулирует какой-то один институт.

Писаная конституция – это один или несколько актов, принятых в разное время и имеющих форму «пакета», то есть регулируют несколько взаимосвязанных институтов.

Подобное определение понятия формы конституции имеет ряд преимуществ. Оно позволяет отличать не только писаную конституцию, состоящую из одного акта (как в США, Франции, ФРГ и др.) от неписаной, но и отличать писаную конституцию, состоящую из нескольких актов (Канада, Швеция, Финляндия и др.) от неписаной.

С таким определением нет надобности вводить в научный оборот новое понятие «смешаная конституция» не только для писаных конституций (например, для Канады), но и для конституции Великобритании, которая уже более двух веков считается неписаной.

Для предлагаемого нами определения обычаи и судебные прецеденты не являются помехой и не надо ломать голову над вопросом о том, что же с ними делать. Даже вступление Великобритании в Общий рынок, принятие закона о референдуме и т. п. гармонично «вписываются в предлагаемое нами определение формы конституции, поскольку они не нарушают общей картины и входят в английскую неписаную конституцию в качестве очередных «кирпичиков», хотя и с несколько специфическими особенностями.

И, наконец, самое главное, наше определение позволят более точно и верно отнести конкретную конституцию к той форме, которой она больше всего соответствует.

Внутреннее проявление формы конституции имеет еще один аспект. Если конституция представляет собой единый писаный акт, регулирующий все основные вопросы конституционного характера, то ее можно определить как кодифицированную. Если те же вопросы регулируются несколькими писаными актами, то мы имеем дело с некодифицированной (несистематизированной) конституцией. Кодифицированные конституции в зависимости от степени кодификации можно подразделить на развернутые и неразвернутые, хотя необходимо признать, что границы такого деления весьма расплывчаты. Примеры развернутых конституций дают греческая, португальская, неразвернутых – действующая французская Конституция 1958 г., американская Конституция 1787 г., Конституция Индонезии 1945 г.

Кодифицированные конституции нередко содержат нормы, которые в других странах включены в текущее или органическое законодательство. В настоящее время нередки акты, в которых число положений, не свойственных конституциям, весьма значительно. Например, ст. 27 о собственности и ст. 107 о судебной процедуре в Конституции Мексики по объему содержания (12 и 9 страниц текста – соответственно) могли бы составить отдельные законодательные акты. Также и шестое приложение к Конституции Индии, регулирующее управление территориями расселения племен в штатах Ассам, Мегхалайя и Трипура и союзной территории Мизорам, вполне могло бы составить отдельный закон. Конституции Мексики, Индии, Малайзии разительно контрастируют в этом отношении с основными законами США, Японии, в которых – создается такое впечатление, – нет ничего лишнего с конституционной точки зрения.

Как мы уже отмечали, на содержание конституции определенное влияние оказывает форма ее принятия. Двухсотлетняя история конституционализма выработала несколько способов принятия конституций. Общая тенденция в этом процессе – постепенная демократизация, постоянно возрастающее вовлечение избирательного корпуса.

Наименее демократическое принятие – октроирование (от франц. octroyer – жаловать, даровать), то есть дарование конституции односторонним актом главы государства (монарха). Такие конституции в начале прошлого века часто именовались хартиями. Такова, например, Хартия 1814 г., которую Людовик XVIII предоставил на основе собственной власти французскому народу: «Мы добровольно и в силу свободного осуществления нашей королевской власти даровали и даруем, уступили и пожаловали нашим подданным, как за себя, так и за наших преемников навсегда нижеследующую конституционную Хартию…». Октроированными были конституции Марокко 1911 г., Японии 1889 г., Абиссинии 1937 г. Монархи октроировали конституции, конечно, не по доброй воле, а опасаясь потери трона. Впрочем, можно встретить конституцию, октроированную не столь уж давно, например, Конституцию Княжества Монако 1962 г. В ее Преамбуле говорится: «Мы (т. е. Князь Ренье III. —Авт.) решили даровать государству новую конституцию, которая по нашему высочайшему желанию будет отныне рассматриваться как Основной закон Государства…»

Октроированный характер конституции внешне выражается в соответствующей, – как правило, весьма краткой – формуле, обычно помещаемой в преамбуле и указывающей на источник происхождения конституционного акта, как было показано в приведенных выше цитатах.

Возросшая роль граждан в политической жизни привела к тому, что большинство ныне действующих конституций являются народными, как их называли в XIX в. Источником такой конституции является избирательный корпус, который выбирает парламент или учредительное собрание, либо непосредственно одобряет конституцию на референдуме.

Чаще всего конституция вырабатывается учредительным собранием – выборным органом, который имеет главной или единственной целью создание конституции и иногда временно также выполняет задачи парламента. Обычно учредительное собрание распускается после выполнения своей задачи и поэтому может быть признано национальным представительством особого рода. Известны, впрочем, случаи, когда учредительное собрание после принятия конституции преобразовывалось в обычный парламент, как было, например, в Греции в 1975 г. Учредительные собрания вырабатывали конституции во Франции, Италии, Югославии в 1945–1947 гг. в Португалии в 1975–1976 гг., в Болгарии и Румынии в 1990–1991 гг. и во многих других странах. Обычно такие конституции наиболее демократические.

Разновидностью народных конституций являются конституции, принятые референдумом. Были проведены референдумы по двум конституционным проектам во Французской Четвертой республике в 1946 г. (первый проект избиратели отклонили), референдумами были утверждены выработанные учредительными собраниями или парламентами конституции Италии 1947 г., Португалии 1976 г., Испании 1978 г., Румынии 1991 г., Швейцарии 1999 г. и др.

Как правило, содержание октроированных конституций носит неразвернутый характер, отличается весьма лаконичными формулировками. Содержание народных конституций во многом определяется способом ее принятия. Наиболее детально расписано и согласовано содержание конституций, принятых учредительными собраниями. Так, Конституция Индии 1950 г. состоит из преамбулы, 458 действующих статей, объединенных в 24 части, и 12 приложений. Ряд частей конституции делится на главы. Достаточно детально урегулированы отношения Конституцией Италии 1947 г., которая также была принята учредительным собранием. Подобная детализация конституций, принятых учредительными собраниями, вполне объяснима, так как учредительные собрания избираются для строго определенной цели, работают в течение относительно продолжительного времени и имеют возможность опираться на помощь квалифицированных специалистов.

Конституции, принимаемые референдумом или октроированные, не отличаются, как правило, излишней детализацией содержания. Поскольку в ходе предварительного обсуждения текста Конституции, выносимого на референдум, (как правило, в течение месяца) с ним знакомятся в подавляющей массе избиратели мало знакомые с юридическими текстами и тонкостями государственного управления, то их содержание формулируется лаконично. Лаконичность октроированных конституций вызвана, главным образом, тем обстоятельством, что это первый конституционный опыт в государстве.

Способы реализации конституции. Соотношение формы конституции и способа реализации ее положений – это не такой праздный вопрос, как может показаться на первый взгляд. Четкое определение понятия формы, а затем правильное соотнесение конкретной конституции к соответствующей форме – далеко от бесплодного теоретизирования. Поскольку речь идет, прежде всего, о способах приспособления конкретной конституции к нуждам конкретной ситуации в конкретный период существования данного государства и методах возможного противодействия этому приспособлению.

Например, кажущаяся на первый взгляд противоречивость и бессмысленность британской конституции не может рассматриваться как забавный анахронизм. Скорее всего, в этом имеются свои преимущества, удобные для субъектов конституционно-правовых отношений Великобритании и других стран с неписаной конституцией. «Эта конституция весьма гибка, удобна в практическом смысле, – писал А. А. Мишин. – В отличие от своих писаных собратьев она не нуждается в сложной процедуре принятия дополнений и изменений»[28]. Приведенные слова справедливы для писаной части этой конституции, когда речь идет о составляющих ее актах.

Когда речь идет об изменениях в неписаных конституциях, это достигается путем принятия обычного закона. Каждый последующий закон, содержащий конституционные нормы, изменяет либо замещает предыдущий или устанавливает положения, ранее не регулировавшиеся либо регулировавшиеся обычным правом. Принятие последующего закона производится в том же порядке, что и предыдущего. Действительно, принять очередной закон неписаной конституции, заручившись поддержкой абсолютного большинства присутствующих депутатов парламента, гораздо проще, чем «пробиваться» через законодательные препоны писаных конституций. Представляется, что чем более высокий барьер установлен для внесения поправок в текст писаной конституции, тем труднее его преодолеть и тем более пристальное внимание широкой общественности привлекает к себе этот процесс. В подобных ситуациях не исключается появление искусственно поднимаемой шумихи и политической возни.

Приведем несколько примеров, свидетельствующих о том, какие возможны варианты усложнения процесса принятия поправок в писаные конституции. Так, в США для принятия поправки к конституции требуется одобрение ее двумя третями членов обеих палат Конгресса (парламента) и последующая ратификация (одобрение) законодательными собраниями трех четвертей штатов (ст. V Конституции)[29].

Не менее жесткую формулу пересмотра конституции закрепляет ст. 89 Конституции Франции: «Инициатива пересмотра Конституции принадлежит Президенту Республики, действующему по предложению Премьер-министра, и членам Парламента. Проект или предложение о пересмотре Конституции должны быть приняты обеими палатами в идентичной редакции. Пересмотр является окончательным после одобрения его референдумом. Однако проект пересмотра не передается на референдум, если Президент Республики решит передать его на рассмотрение Парламента, созванного в качестве Конгресса; в этом случае проект пересмотра считается одобренным, если он получает большинство в три пятых поданных голосов. В качестве бюро Конгресса выступает бюро Национального собрания. Никакая процедура пересмотра Конституции не может быть начата или продолжена при наличии посягательств на целостность территории.

Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра»[30].

Встречаются и более жесткие требования в отношении изменения конституционных положений конституций. Так, ст. 41 Конституционного Акта 1982 г. Канады устанавливает, что «любое изменение Конституции Канады совершается путем издания Прокламации Генерал-губернатором с приложением большой печати Канады только путем принятия резолюции Сенатом, Палатой общин и законодательными собраниями каждой провинции по следующим вопросам:

а) функции Королевы, Генерал-губернатора и лейтенант-губернатора какой-либо провинции;

б) право провинции иметь в Палате общин число депутатов не менее численности сенаторов, которыми провинция правомочна быть представлена при вступлении в силу настоящей части;

в) с соблюдением положений ст. 43 использование английского и французского языков;

г) состав Верховного суда Канады; и

д) внесение изменений в настоящую часть»[31].

Вопросы, связанные с принятием или изменением конституций, законодательства о выборах, правах и свободах граждан привлекали, и будут привлекать пристальное внимание широкой общественности, средств массовой информации, общественных объединений и т. д. Подобное отношение общества способствует более широкому обсуждению и учету различных позиций и точек зрения, более точному формулированию текста конституционных положений. Иногда слишком высокая активность отдельных слоев общества, наоборот, мешают адекватному отражению в конституциях реалий общественной жизни. В этих ситуациях спокойная обстановка более приемлема.

Более удобны и способы неформального изменения, осуществляемого с помощью обычаев и судебных прецедентов, получивших особо широкое распространение в странах с неписаной формой конституции. Особенно это касается конституционного обычая, который представляет собой правило поведения, сложившееся в результате длительного и многократного повторения. По сравнению с другими способами он дает то преимущество, что находится главным образом в руках самих участников правоотношений, может применяться более незаметно, не привлекая особого внимания широкой общественности. Поскольку он является как бы укоренившейся привычкой, то резкие изменения здесь не так часто встречаются.

Судебный прецедент также, как правило, не привлекает к себе пристального внимания широких слоев общественности, так как в судебном заседании, кроме участвующих в деле сторон, обычно присутствует не так много публики. В отличие от парламентариев, судьи обычно связаны предыдущими решениями по аналогичному делу. Многие это понимают и это служит одной из причин того, почему судебные процессы обычно не вызывают широкого внимания общественности. Указанная причина объясняет также, почему от судей, в отличие от депутатов, не ожидают «революционных» или кардинальных решений.

В государствах с писаной конституцией к таким способам изменения относится конституционный контроль, судебные прецеденты. Они не всегда бывают удобны для оперативного и справедливого разрешения правовой коллизии, т. к. зачастую требуют длительного и пристального предварительного исследования проблемы, изучения решений, вынесенных по аналогичному делу много десятилетий тому назад. Но такая кропотливая и порой «неспешная» работа не привлекает внимание широкой общественности.

Таким образом, внешняя форма выражения конституции во многом влияет на внутреннюю ее форму, т. е. на содержание. В зависимости от того, каково содержание конституции, таковы особенности ее реализации. В одних случаях при реализации основной упор делается на писаный текст конституции (особенно, если она имеет прямое действие), а в других – предпочтение будет отдаваться прецеденту и обычному праву.

2. Конституция Российской империи: понятие и сущность[32]

Российская Федерация, объединенная тысячелетней историей, сохраняя память предков, передавших нам идеалы и веру в Бога, а также преемственность в развитии Российского государства, признает исторически сложившееся государственное единство.

Ст. 67¹ Конституции РФ

В настоящее время активно обсуждаются положения Закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти» в том числе и вопросы сохранения преемственности опыта, накопленного тысячелетней историей, памяти предков, передавших нам свои идеалы и веру, единое государство. Хотелось бы и мне высказать некоторые мысли по этому вопросу.

Из прочтения многочисленных научных публикаций на эту тему создается впечатление, что тысячелетняя история Отечества чудесным образом «вместилась» в события последних десятилетий. Как будто не было ни тысячелетней предшествующей истории государства, и конституция у него якобы появилась только в 1905 г.[33], да и то под «натиском» великих «революционеров», которые во многом на японские деньги в 1905–1907 гг. под видом первой революции убивали своих же соотечественников[34]!

Но это тысячелетие было! Было и славное государство, по которому мы, потеряв его, даже не плачем. Раз было государство, то и конституция у него тоже была[35]. Мы не случайно обратили внимание на конституцию. Поскольку именно она, ее содержание, а тем более сущность конституции в максимальной степени концентрируют в себе фундамент, основу юридической материи любого государства.

Известно, что все конституции по форме выражения своего содержания делятся на два вида: писаные и неписаные[36]. Поскольку определение неписаных конституций широко известно, а анализ конституционных актов Российской империи показывает, что она имела неписаную по форме конституцию с определением понятия которой до сих пор высказываются разные мнения, мы предложим свое определение этого понятия.

Неписаная конституция – совокупность несистематизированных актов (законов), изданных в различные исторические периоды и закрепляющих в совокупности основы государственного права данной страны. При этом каждый из составляющих ее конституционных законов фрагментарно регулирует какую-то отдельную часть конституционного института[37]. Примерами таких актов являются Закон о престолонаследии 1797 г., Учреждение об императорской фамилии 1797 г.[38]

Достоинство неписаных конституций состоит в том, что конституционные законы, принимаемые по мере назревания тех или иных отдельных вопросов, позволяют плавно и без особой суеты регулировать все насущные проблемы. Поскольку регулируются только отдельные назревшие вопросы по мере их проявления, то это не создает особого волнения и напряжения в обществе.

Еще одним достоинством таких конституций является то, что поскольку конституционные акты принимаются от случая к случаю, а жизнь постоянно меняется и требует упорядочения (регулирования), то такое регулирование чаще всего осуществляется конституционными обычаями и прецедентами. И то, и другое, в отличие от принятия законов происходит без лишнего привлечения внимания и спокойно.

Наконец, главное, как правило, в государствах с неписаной конституцией конституционные законы не возвышаются по юридической силе над остальными законами. У разных государств (Великобритания, Из