Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу

Вступление

В настоящей книге мы разберём неочевидные тонкости и опасности в работе адвоката. В отличие от первой книги серии – «Курс молодого адвоката»[1], здесь нет чёткой сюжетной линии. Напомним, в ней раскрывались практические азы последовательно по стадиям развития уголовного дела – от доследственной проверки до кассационного обжалования.

Но в работе, как и в жизни, не всё можно выстроить по ровному сценарию. Что ж, в «Курсе» мы протоптали прямую и понятную тропку через дебри уголовного дела, а сейчас попробуем оглядеться по сторонам и увидеть опасности или, наоборот, защитные возможности, которые встречаются адвокату на развилках профессионального пути.

На всеобъемлющий обзор мы не претендуем, но и эта книга, как и первая, тоже будет вашим полезным помощником – мы разберём намеренные ловушки, нехорошие приёмы и процессуальные уловки обвинения, подготовимся к потенциальным опасностям не только со стороны оппонента, но и просто возникающим в силу естественного течения уголовного процесса, рассмотрим некоторые возможности сыграть козырем или сделать хорошую мину при плохой игре (а если началось уголовное дело, то для защиты игра уже началась плохая, но вот играть в неё всё равно можно профессионально).

Также мы подготовимся к угрозе с неожиданной стороны и расскажем об основах профессиональной безопасности адвоката: как не подставиться под дисциплинарную ответственность в, казалось бы, совершенно неопасных ситуациях, как не получить умышленный или нечаянный удар в спину от подзащитного. Эта сторона работы защитника обычно робко умалчивается, хотя опытные адвокаты знают: зачастую самая большая опасность исходит вовсе не от следователя, прокурора или судьи.

Несмотря на своё название, эта книга будет полезна не только адвокатам, но и специалистам с другой стороны баррикады. Мы не просто рассказываем о приёмах обвинения, но и приводим способы борьбы с ними. При этом сами приёмы приводим не для целей плохого совета, а чтобы показать, что злоупотребление ими чревато последствиями. Неспециалистам или просто читателям, случайно затронутым уголовным делом и защищающимся самостоятельно, книга поможет понимать ситуацию и происходящие вокруг них процессы, поможет находить эффективные способы защиты, позволит не тратить силы на бесполезные доводы.

Мы надеемся принести пользу!

Замыливание заявления о преступлении

Самый первый из приёмов, с которого начинается уголовное дело, – это замыливание заявления о преступлении, бесконечная его проверка. По сути, наоборот, приём направлен на то, чтобы дело не начиналось.

Обычно приёмы следствия направлены против обвиняемого (ну или против стороны защиты в целом), но вполне могут быть применены и против своего процессуального союзника – потерпевшего. Хотя бьёт этот приём и по возможному обвиняемому.

Как это происходит: срок проверки истекает, надо принимать какое-то решение. Но не беда, выносим постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (далее также – отказ в ВУД) и отправляем его прокурору. Прокурор его с готовностью отменяет и направляет обратно с указанием разобраться получше. Всё, сроки обнулились – опять есть 30 дней. И такое чередование отказа в возбуждении дела и его последующей отмены – это и есть круговорот, положенные 30 дней проверки растягиваются до бесконечности.

Приём неприятен не только для потерпевшего, но и для потенциального обвиняемого, потому что над ним всё это время висит дамоклов меч[2] вероятного уголовного дела. Отказали в ВУД (о, хорошо) и отменили отказ (эх, не успел успокоиться), опять отказ и опять отмена – такие эмоциональные качели радости жизни совсем не доставляют и могут длиться вплоть до истечения сроков давности (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК – по общему правилу дело нельзя возбудить, если истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности).

Часть 6 ст. 148 УПК – право прокурора и руководителя следственного органа на такие действия.

Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2022 № 2121-О – в нём говорится, что постоянные отказы в ВУД с их такой же постоянной отменой – это никакой не «беспредел», а даже совсем наоборот: забота о правах граждан (чтобы «органы» не отказывали просто так в возбуждении дела, а прокурор с начальником могли контролировать в этом дознавателя/следователя). Правда, в определении упоминается также, что вот такие постоянные круговороты не должны быть произвольными, то есть должна быть чёткая причина как отказа, так и его отмены, и ещё их можно обжаловать.

Совсем не всегда это какой-то коварный план – часто времени на совершение всех нужных проверочных действий и правда не хватает (не успели всех найти и опросить, получить ответы на запросы, провести исследования). Дела бывают сложными, например иногда требуются длительные экспертизы по экономическим составам или по делам о ДТП.

Но могут действительно тянуть время по разным причинам и не хотеть возбуждать дело: например, оно бесперспективное, а оснований для отказа нет. Причём могут так затянуть, что уже и смысл в возбуждении дела пропадает, т. к. прошли сроки давности. Причины нежелания возбуждать дело могут быть и неочевидными.

Только постоянными дёрганиями следователя/дознавателя и обжалованием его отказов (это если мы работаем со стороны потерпевшего).

Сам отказ в возбуждении дела можно обжаловать в порядке ст. 125 УПК в суд. Конечно, если отказ явно необоснован, то прокурор/руководитель, проведав про обжалование в суд, сам сразу же постановление об отказе в ВУД и отменит – обязательно поспешит продемонстрировать бдительность в соблюдении законности. Судья в таком случае жалобу в порядке ст. 125 УПК непременно завернёт, потому как основания для обжалования отпали сами собой.

Тогда зачем всё это надо? Затем, что есть нюанс: если из жалобы виден круговорот, если видно, что постановление следователя об отказе в ВУД постоянно отменяется и всё равно вновь появляется на свет белый, то жалобу нужно рассматривать по существу, разбирать, кто там в чём не прав и нет ли незаконного бездействия.

Следует это из абз. 3 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК».

Как административное задержание превращается в «уголовку»

Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).

Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?

• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.

• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.

• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).

• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).

Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?

• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).

• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.

• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).

Первоначальное признание вины: как с ним работать

Самый классический приём, на котором стояла и стоит вся система обвинения, – получить признание вины как можно скорее, сразу после задержания или доставления в отделение, пока «клиент тёпленький».

Никакой особой процессуальной подлости здесь нет – так было всегда, при любом расследовании и не только в нашей правовой системе. Адвокат даже с минимальным опытом, прочитав заголовок, вздохнёт и про себя наверняка скажет: «Опять собрались секрет Полишинеля[3] открывать, ну-ну…»

Но давайте рассмотрим ситуацию строго с правовой стороны и попытаемся построить чёткий алгоритм действий защитника, работающего по делу с признанием вины.

Повторимся: физическое воздействие, даже с уловками – побои без оставления следов, удушение, – это удел неумных оперативников, такие персонажи долго не работают и покрывать их никто не будет (опасно это). А от следователя и вообще ожидать такого можно только в фильмах про «кровавую гэбню». Психологическое воздействие уже посложнее, прямые угрозы – это опять грубо и непрофессионально, но можно эффективно угрожать и в рамках закона.

Приём очень хорошо работает вовсе не по причине низкой правовой культуры и незнания прав. Просто в большинстве случаев у задержанного какой-то грешок действительно имеется. Да, не совсем тот, который ему «шьют», да, не в таких объёмах, да, потом поймёт, что напризнавал не то.

Но на этом вся психология и держится – полностью ни к чему не причастный человек на приём не поведётся просто по той же психологической причине, шок от абсурдности обвинения будет его даже защищать («В смысле я виноват?! Да как так-то, это какая-то ошибка!»). Такого человека нужно уже именно ломать, так бывает, но это неправовой приём и сейчас не об этом.

Хотя бывают и просто ситуации со «взятием на испуг». Приглашают свидетеля по делу о мошенничестве, допрашивают его в таком качестве, а потом вдруг делают обвиняемым (поговорим об этом чуть далее). Вот с испугу человек и наговаривает на себя, никакой вины изначально не имея, – ну никак не ожидает обычный человек, что может вечером не вернуться домой к жене, ужину, сериальчику, а уехать в камеру (чем ему и угрожают).

•  Ст. 50, 51 УПК: следователь обеспечивает участие адвоката по назначению, если задержанный не просит подождать своего адвоката по соглашению.

•  Ч. 2 ст. 75 УПК: признательные показания, зафиксированные в присутствии любого адвоката, в том числе адвоката по назначению, являются допустимыми, хоть сколько потом от них отказывайся и заявляй, что бес попутал.

•  Ст. 276 УПК: если подсудимый в судебном заседании (или раньше) пошёл в «отказ», то его признательные показания спокойно оглашаются и используются как полноценное доказательство. А по усмотрению суда им отдаётся предпочтение, поскольку последующий отказ – это «использование права на защиту и желание уклониться от ответственности».

Посмотрим на ситуацию с точки зрения адвоката, к которому попадает «клиент» с признанием.

Любой адвокат, неважно – по назначению или по соглашению, обязан при первой встрече провести некоторые активные действия, а именно:

• выяснить у задержанного, не применялись ли к нему недопустимые способы расследования, то есть сам он всё рассказал по своей воле или признание выбили;

• разъяснить последствия признания – не склонять к признанию, а именно разъяснить.

Всё это дело нужно отразить в листке согласования позиции с подзащитным (разъяснил, выяснил, позиция согласована, подзащитный уверяет в отсутствии самооговора). Этого требуют п. 3–6 «Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве».

Лист согласования – это даже не требование, а страховка адвоката от возможного «переобувания» подзащитного («Я не знаю этого адвоката, меня обманули, требую меня оправдать, а адвоката наказать»).

Что ж, этот этап пройден, работаем с тем, что имеем. Видим, что какой-то адвокат, а это будет по «51-й УПК», на допросе присутствовал и никаких замечаний в протокол допроса не сделал. Вроде по бумагам всё соблюдено – задержанный, не выдержав мук совести, всё сам рассказал, адвокат его при этом защищал.

Что со всем этим делать дальше, если подзащитный передумал, отказался от первоначального адвоката и занял обратную позицию («Я не виноват, признал вину вынужденно»)? С учётом указанных выше правовых оснований с таким приёмом мало что можно сделать.

Но вот из того малого, что всё-таки можно:

• пытаться доказать, что адвоката на допросе с признанием не было, хотя подпись его имеется. Задачка со звёздочкой. Ловим противоречия между временем, указанным в протоколе допроса, и временем, указанным в других документах.

• Можно доказать, что адвокат хоть и присутствовал, да только был «подсадной уткой». То есть фактически не защищал, а совсем наоборот. Так тоже бывает.

• Можно доказать, что действительно «обманули, запугали, пытали». Вопрос «как?» – риторический. Подпись адвоката и отсутствие каких-то замечаний в протоколе допроса все эти попытки блокирует – для того разбираемый приём и предназначен.

Если идти правовым путём и не биться специально головой о стену по вредным советам «бывалых», искусственно формируя побои, то путь, по сути, один. Нужно писать заявление о преступлении в отношении сотрудников и надеяться на то, что это заявление превратится в уголовное дело. Вопрос в реальной обоснованности этого заявления, но это уже другая история.

Возможной процессуальной зацепкой в таком случае будет даже не столько факт возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников (это вариант в идеале), а отсутствие реакции на заявление, пусть даже и отказной.

Мы приводим только правовой анализ возможной ситуации, но при этом исходим из презумпции добросовестности адвоката и не ободряем поливания грязью адвокатов по назначению (именно в их работе и пытаются всегда найти дефекты). Несмотря на возможные казусы, адвокаты «по 51-й УПК» – это основа правовой гарантии защиты в масштабах всей судебной системы. Это как участковые врачи или сотрудники ППС – можно сколько угодно их критиковать, но именно они проводят основную работу «на земле», именно они делают то, что кто-то должен делать. Легко сидеть в офисе и критиковать постфактум чью-то работу, а вот побегай по ИВС в срочном режиме да позащищай не самых приятных с человеческой точки зрения персонажей. Строить защиту на необоснованных обвинениях адвокатов, работавших ранее по делу, – неэтично, ненадёжно и непрактично.

Опорочивание адвоката как способ защиты

А теперь посмотрим с другой стороны на поиск ошибок в работе адвоката.

Одна ситуация – когда, принимая защиту по делу, видишь, что там специально, целенаправленно подставили подзащитного под признание – может, от безразличия, а может, от личной выгоды. Другая ситуация – когда первоначальный адвокат работал добросовестно, но его случайные или мнимые ошибки пытаются использовать, выставляя адвоката негодяем.

Реальная опасность в работе адвоката – могут вполне осознанно подставить под нарушение или использовать его невнимательность.

Этот план, «надёжный, как швейцарские часы», предполагает поэтапность – сначала пишется жалоба в палату, там нарушение признают и, возможно, даже особо не накажут (а может, сильно накажут и статуса лишат, но на это, в общем-то, плевать, не жалеть же какого-то адвоката, стоящего на пути к свободе). Дальше, с решением Совета адвокатской палаты на руках, пишется жалоба на приговор, и вуаля – оправдание, реабилитация и медаль мученика «За незаконный приговор».

Ну это таков план в идеале, в форме пока ещё воздушного замка. Реальность, понятно, совсем другая.

Обосновать можно по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. Главное, не просто поймать какое-то нарушение адвоката, а именно такое, которое влияет на приговор. Например, нарушение адвокатской тайны – это нарушение, но оно осуждённому ничего не даёт. А нарушение права на защиту – очень даже даёт.

Тут стоит добавить замечание к вышеприведённому примеру – адвокат действительно до этого работал следователем в том же самом отделении, пояснить, как он там оказался сразу после задержания, не смог (какой-то незнакомец пригласил), оплаты внятной никакой по соглашению не планировалось (что уже странно). Это к тому, что Совет разбирался в деталях, а не просто так принял сторону жаловальщика. Иначе говоря, адвокат тут сам подставился.

Но всё же очень показательно то, что подписание соглашения с задержанным адвоката не спасло – довольно опасная логика, дающая возможность по любому поводу заявлять «я был обманут, подписал не глядя».

Так что же даёт в правовом остатке вся эта деятельность? А теперь мы пришли к развеиванию миража уже, казалось бы, близкого оправдания. Никакого оправдания не будет.

В самом сильном варианте срабатывания приёма будет пересмотр дела. Нарушение права на защиту – сильная вещь, но оно носит формальный характер, доказательственная база физически никуда не исчезает, кроме, разве что, признания с участием проштрафившегося адвоката. Например, гора наркотиков, обнаруженная у осуждённого в начале дела, никуда не испарится. Проведут заново все слетевшие процессуальные действия с другим адвокатом (который уже будет понимать, с каким фруктом он имеет дело), закрепят с учётом ошибки все слабые моменты, и дело вернётся на всё те же рельсы.

В слабом варианте от дела отвалятся только какие-то кусочки, то есть процессуальные действия с подставившимся адвокатом.

В большинстве случаев приём и вовсе не срабатывает – нарушение адвоката не подтверждается, потому как жалобы пишутся совершенно надуманные, притянутые за уши.

Стоит отметить, что самим адвокатским сообществом такой кинжал в спину от бывшего доверителя признан вполне себе нормальным и законным явлением. Так, ещё в 2007 году в «Обзоре дисциплинарной практики» ННО «Адвокатская палата города Москвы» это всё называется так: «не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов, предполагавший опорочивание работы защитника».

Печально, что к такому способу могут прибегать и коллеги, пытаясь «выиграть» попавшее к ним в работу дело без учёта каких-то моральных нюансов.

Однако стоит помнить, что это палка о двух концах. Существует обязанность адвоката, принимающего поручение на ведение дела против другого адвоката, уведомить об этом Совет палаты и того самого адвоката, на которого готовится «нападение» (ч. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). То есть можно и «ответку» получить.

Только превентивным путём – соблюдая правила адвокатской безопасности, иначе говоря, делая всё по-правильному почаще подписываем согласование позиции с подзащитным, внимательно относимся к формулировкам соглашения (мы к этим моментам будем подробнее возвращаться в некоторых местах далее).

Как замаскировать недопустимое признание вины

Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.

• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.

Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.

Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске[4].

• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.

Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).

• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).

Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?

Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.

Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).

• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.

По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».

А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.

Таким образом, если будущий обвиняемый написал явку с повинной без нужных строчек в нём и без адвоката, то такие признания считаются недопустимыми. Это частое явление, когда такая явка улетает из дела со ссылкой на указанные выше разъяснения ВС РФ.

А если строчки есть, то всё нормально – такие признания допустимы даже и без адвоката. Как мы понимаем, следователю для такого фокуса достаточно хранить в кабинете запас нужных бланков с выверенной формулировкой (которую мы приводить не будем, всё-таки мы пишем с точки зрения защиты, но там совсем не сложно догадаться).

Приведём пример неправильного бланка.

Как свидетель превращается в обвиняемого

Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.