Учебник. Правовое регулирование недвижимости

Учебник «Правовое регулирование недвижимости» предназначен для студентов высших и средних профессиональных учебных заведений в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами соответствующего уровня и профиля с учетом специфики изучаемых предметов по специальности.

В учебнике нашли отражение опубликованные ранее авторские работы, связанные с предлагаемой тематикой.В основе учебника находятся исторические аспекты недвижимости в России, распространенные виды сделок с недвижимостью; условия действительности сделок с недвижимостью; сделки с недвижимостью, признаваемые недействительными; наиболее известные договоры, заключаемые с недвижимым имуществом. Учебник снабжен образцами наиболее востребованных в практике заключения договоров с недвижимостью.

Текст учебника базируется на законодательстве по состоянию на 01.01.2024 года.

© Гольцов В.Б., Голованов Н.М.

2024

ВВЕДЕНИЕ

Юридическая конструкция недвижимости, определяемая в законодательстве как имущество, находящееся в гражданском обороте и связанное с земельными участками и участками недр, в том числе капитальные здания, иные дорогостоящие и предназначенные для длительного использования сооружения, нуждается в совершенствовании, поскольку не отражает всех признаков, характеризующих другие объекты недвижимости, которые, могут быть и не связаны с землей. В то же время необходимо отметить, что правильное понимание и определение юридической конструкции недвижимости, является одним из важнейших условий нормального функционирования российской экономической системы. Именно поэтому правовому регулированию отношений, которые касаются недвижимости, уделяется особое внимание законодателем в целях надлежащей организации современного гражданского оборота. Пробелы в правовой основе недвижимости, ошибочные решения в данной области общественных отношений неминуемо отрицательно скажутся на многих факторах экономического и социально-политического развития Российской Федерации и, соответственно, требуют устранения.

В настоящее время сфера правового регулирования оборота недвижимости переживает период интенсивного реформирования, осуществляемого на основе Концепции развития законодательства о недвижимости, разработанной в 2008 году Советом при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства, в составе ведущих специалистов в области цивилистики. В том числе В. В. Витрянского, В. М. Жуйкова О. М. Козырь, А. А. Маковской, Е. А. Суханова и др.

Несмотря на то, что в Концепции определены общие рамки и начала реформирования законодательства о недвижимости, тем не менее многие противоречия правового плана в ней разрешение не нашли.

Вызывает одобрения, что в Концепции разработаны меры для уточнения определения недвижимости и расширения круга объектов, подлежащих регулированию, а также введено подробное регулирование их статуса. Важно отметить, что применяются общие положения гражданского законодательства о вещах к недвижимости; ограничиваются случаи возникновения общего права долевой собственности на недвижимость; устанавливается принцип "единого объекта" недвижимости, объединяющего земельный участок и построенные на нем сооружения, принадлежащие одному владельцу; установление чёткого определения объектов общего пользования в нежилых зданиях; закрепление правил о консолидации помещений в здании как способа образования одной недвижимой вещи (здания); введение понятия объекта незавершенного строительства; процесс установления новой системы вещных прав, которая включает в себя различные виды прав.

Часть приведённых выше положений нашла своё отражение в действующем гражданском законодательстве, и об этом пойдёт речь в предлагаемом учебнике, другая часть еще нуждается в нормотворческой реализации и включения в правоприменительную практику.

Содержание учебника соответствует федеральному государственному образовательному стандарту специалистов, подготавливаемых уровней, с учетом специфики изучаемых предметов по специальностям, связанным со строительством. В учебнике освещаются исторические аспекты недвижимости в России, понятие и виды недвижимости; сделки с недвижимостью и условия их действительности; договоры, заключаемые с недвижимым имуществом.

В настоящем учебнике представлены точки зрения и работы, которые ранее были опубликованы авторами в статьях и иных учебных источниках. Учебник снабжен образцами договоров с недвижимостью, представляющих определённую сложность в описании предмета договора, прав и обязанностей его сторон, ответственности за нарушение договорных условий, форс-мажорных обстоятельств.

Учебник рассчитан на студентов высшего и среднего профиля обучения. Его содержание может представлять интерес для преподавателей, ведущих курс гражданского права в учебных заведениях среднего и высшего образования, практикующих юристов, иных лиц, интересующихся проблемами частноправового регулирования сложных отношений с недвижимостью.

РАЗДЕЛ 1. ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕДВИЖИМОСТИ

ГЛАВА 1. ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ НЕДВИЖИМОСТИ В РОССИИ

Термин «недвижимость» впервые появился в отечественном гражданском законодательстве в 1714 году, в изданном Петром I Указе «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах». К последним относились:

– «вотчина» (наследственное владение землей с находящимися на ней постройками, инвентарем, а также «правами на холопов»);

– «поместье» (личное земельное владение, предоставлявшееся под условие несения воинской или государственной службу, на период такой службы);

– «имение» (земельное владение с усадьбой – комплексом жилых и хозяйственных построек, садами и т.п., полученное в дар, по наследству, в виде приданого, за военные заслуги от царя, приобретенное при покупке, в том числе на торгах, и т.п.);

– дом;

– «двор» (участок земли, прилегающий к дому, с жилыми или хозяйственными постройками);

– «лавка» (помещение для торговли);

– земля (в виде земельного участка);

– деревня (небольшое селение, где не было церкви, в отличие от сел, где церковь была)1.

По сути дела, к объектам недвижимости в этот период времени относились некоторые земельные ценности, будь то земельные участки с расположенными на них строениями и насаждениями, а в случаях, специально указанных в законе, и с проживающими на них людьми. Такой подход к пониманию недвижимости, с незначительными изменениями, сохранялся вплоть до конца ХIХ века. При этом каких-либо определений недвижимости, недвижимому имуществу и недвижимой вещи законодатель не давал. Все они рассматривались как однопорядковые. Корректировался только перечень своеобразных объектов недвижимости.

Так, по Своду законов Российской империи 1832 года2 из недвижимостей были исключены «вотчина», «поместье», «имение», сблизившееся к тому времени по своему содержанию. Заменил эти понятия термин «земельный участок». В перечень недвижимостей были добавлены «угодья», заводы, фабрики, «всякие строения», пустые дворовые места. Сохранились в качестве недвижимостей «двор», «лавка», «деревня» (ст. 384).

Земли по Своду законов подразделялись на населенные и ненаселенные. Принадлежностями населенных земель считались расположенные на них церковные строения, господские и крестьянские дома, дворы, мельницы, мосты, плотины, «гати» (ст. 386). Принадлежностями как населенных, так и ненаселенных земель объявлялись реки, озера, дороги, мосты, недра (ст. 387).

Особо выделялись принадлежности фабрик и заводов, к которым относилось имущество, необходимое для производственной деятельности, а также приписанные к ним деревни и крестьяне, земли, покосы, леса, «руды» и «другие ископаемые» (ст. 388).

Как видим, недвижимостями считалось всё то, что вообще не подлежало перемещению в силу их физических свойств (земельные участки, водные объекты, недра, дома, церкви, дороги), и то, что можно было разобрать и перенести (гати), а также имущество, используемое в производственной сфере, включая людей (заводы, фабрики, деревни).

В последующих изданиях Свода законов содержалось «Положение о сельском состоянии», где были сосредоточены нормы о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, и «Положение о бывших государственных крестьянах», что ознаменовало их исключение из принадлежностей недвижимости.

Поскольку понятия «недвижимое имущество» и квалифицирующих его признаков, по которым можно было бы непосредственно определить разницу между движимыми и недвижимыми вещами, в приведенных законодательных актах не содержалось, постольку в вопросах недвижимости приходилось ориентироваться только на их исчерпывающие перечни, установленные законодателем. Это дало повод правоведам, разрабатывавшим теорию гражданского права, обратиться к критериям выделения возводимой на земле недвижимости из общей массы вещей.

Так, значительная группа ученых, и, в частности, К. Д. Кавелин3, К. И. Малышев4, К. Н. Анненков5, отстаивала мнение, что недвижимость – это такая вещь, которая, будучи прочно связана с землей, «не может быть перенесена из одного места в другое без ее повреждения». Степень прочной связи с землей, как и характер возможных повреждений при перемещении вещи не уточнялись.

Н. Ф. Рождественский предложил дополнить критерий прочной связи недвижимой вещи с землей указанием на такие ее повреждения при перемещении, которые влияют на «сущность и форму» вещи6. Однако эти добавления мало что изменили в понимании недвижимости. И действительно, жилой дом при перемещении мог потерять «сущность жилого», но приобрести «сущность производственного», лишиться одних своих фрагментов, но восстановить их или приобрести другие.

Ряд ученых не соглашался с безусловной привязкой недвижимости к невозможности ее передвижения, апеллируя к развитию технических средств, которые могут позволить это сделать в будущем. Данной точки зрения придерживались Г. Ф. Шершеневич7, В. И. Синайский8, Е. Н. Трубецкой9 и др. Г. Ф. Шершеневич, например, полагал, что критерий тесной связи объекта недвижимости с землей является дискуссионным, указывая на то, что данный вопрос не может быть принципиально решен с абсолютной точностью10.

Пытаясь преодолеть теоретические и практические сложности разграничения движимых и недвижимых вещей, К. П. Победоносцев предложил дополнить критерий прочной связи возводимого на земле объекта указанием на удовлетворение им «постоянной, а не временной хозяйственной цели»11. Л. А. Кассо полагал возможным дополнить этот критерий вещными и обязательственными правами на недвижимость12. Все эти добавления находились, однако, за пределами признаваемой всеми сущности недвижимости как имущества, состоящего из земли и находящихся на ней и неотделимых от нее объектов, и потому большинством правоведов поддержаны не были. То же самое касалось и высказанной В. Б. Ельяшевичем мысли о необходимости рассматривать в качестве объектов недвижимости «рукотворные» вещи, совпадающие с хозяйственным назначением самого земельного участка13. В соответствии с этим положением всё созданное человеком и находящееся на земельном участке независимо от прочной связи с ним становится недвижимостью, в том числе и то, что таким свойством не обладает.

Описание недвижимости, предложенное К. П. Победоносцевым, Л. А. Кассо и В. Б. Ельяшевичем, которое включает земельный участок, на котором находятся другие недвижимые и движимые объекты, объединенные с ним для общей хозяйственной цели и принадлежащие собственнику участка, не было признано законодателем ХIХ века, но получило признание российского законодателя конца ХХ века в терминах «предприятие» и «имущественный комплекс».

В связи с образованием СССР и принятием в 1922 году Гражданского кодекса РСФСР (ГК), произошли изменения в системе права, и деление вещей на движимые и недвижимые было отменено. Однозначно указывалось в примечании к статье 21 ГК РСФСР, что с отменой частной собственности на землю и ее переходом в собственность государства, такое деление стало неприменимым и необязательным для правового регулирования. Это связано с изъятием земли из отношений экономического оборота и ее признанием государственной собственностью.

Отвергнув деление вещей на движимые и недвижимые, советская правовая доктрина оперировала категориями «вещи потребляемые и непотребляемые», «личная собственность», «государственная собственность», «кооперативно-колхозная собственность», собственность кооперативных объединений», «собственность профсоюзных и других общественных организаций». В принятом в 1964 году Гражданском кодексе РСФСР был установлен правовой режим указанных объектов. Таким образом, в скрытой форме, в других терминах, но был сформирован свой (советский) перечень объектов недвижимости, ибо последнюю отвергнуть нельзя в силу того, что она носит объективный характер.

К личной собственности граждан относились: жилой дом, часть жилого дома, квартира в доме жилищно-строительного кооператива. Регулирование этих объектов осуществлялось ст. 105-110 ГК РСФСР.

В собственности колхозов, других кооперативных организаций и их объединений, профсоюзов и иных общественных организаций могли находиться здания и сооружения. Их регулировали главы 9-10 ГК РСФСР.

В исключительной государственной собственности, согласно главе 8, находились земля, ее недра, воды и леса, предоставлявшиеся другим лицам только в пользование. Здания, сооружения, основной городской жилищный фонд также относились к государственному имуществу, но без привязки к исключительной собственности государства.

В последние 10-15 лет существования СССР, термин «недвижимое имущество» вновь стал использоваться в нормотворческой практике. Сначала это происходило на уровне подзаконных нормативных правовых актах, о чем свидетельствует, например, Инструкция «О порядке учета, обеспечения сохранности, содержания, использования и реставрации недвижимых памятников истории и культуры» (объявлена приказом Министерства культуры СССР от 13 мая 1986 года № 203)14.

В конце 1990 году понятие «недвижимость» впервые после длительного отсутствия вернулось в действующее гражданское законодательство. Данный термин применительно к приобретательной давности был упомянут в п. 3 ст. 7 Закона «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 года № 443-1. Сопровождалось это снятием ограничений с возможности иметь в частной собственности граждан, причем в любом количестве, таких объектов, как земельные участки, жилые дома, квартиры, дачи, садовые дома, гаражи, здания, сооружения, предприятия, имущественные комплексы (ст. 10). Общественные организации могли иметь в собственности здания, сооружения и жилищный фонд (ст. 17).

В 1991 году на законодательном уровне введено деление имущества на движимое и недвижимое. В пункте 2 статьи 4 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года № 2211-115 определены критерии для такого деления: для недвижимости – наличие прочной связи с землей, а для движимого имущества – возможность перемещения без существенного ущерба его хозяйственному назначению. Таким образом, если вещь нельзя переместить без значительного ущерба, это дополнительный критерий для ее отнесения к недвижимости.

Согласно Основам, недвижимым имуществом считаются земельные участки, здания, сооружения, предприятия, а также другие имущественные комплексы и многолетние насаждения. Особым новшеством являлось включение предприятий, других имущественных комплексов и многолетних насаждений в список недвижимости.

В пункте 2 статьи 4 также отмечалось, что законом может быть определено и другое имущество как недвижимое, то есть критерий прочной связи с землей не является единственным. Аналогично, закон позволял объявить недвижимым движимое имущество.

После распада СССР и принятия Гражданского кодекса 1994 года, который в последующие почти тридцать лет многократно дополнялся и уточнялся, в том числе в отношении недвижимости, все вышеперечисленные объекты в настоящее время рассматриваются как имущественные объекты, включая объекты незавершенного строительства, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, жилые и нежилые помещения, а также части зданий или сооружений, предназначенные для размещения транспорта.

Такие понятия как «недвижимое имущество», «недвижимая вещь», «недвижимость», рассматриваются в Гражданском кодексе РФ как идентичные, как и в законодательстве ХIХ века.

В п. 2 статьи 130 ГК РФ воспроизведена норма, известная Основам, которая допускает отнесение законом к недвижимым вещам и иного имущества. Эта возможность реализована в абз. 2 п. 1 ст. 132 ГК РФ и в ст. 133.1 ГК РФ указанием, что «недвижимостью является соответственно предприятие как имущественный комплекс и единый недвижимый комплекс».

Особенность предприятия как имущественного комплекса заключается в объединении в рамках данного понятия «всех видов имущества, необходимого для его производственной деятельности», причем как движимого, так и недвижимого, а также «прав требования, долгов, средств индивидуализации производимых товаров, работ, оказываемых услуг», исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ). Однако в практике встречаются достаточно курьезные случаи объявления предприятием, а значит и недвижимостью, такого имущественного комплекса, который, кроме счета в банке на незначительную сумму и права аренды помещения, ничего более может не иметь. С учетом особой ценности недвижимости для отношений экономического оборота, приравнивание к ней указанных предприятий выглядит нелогичным, и не соответствует отражаемому смыслу ст. 132 ГК РФ.

К единому недвижимому комплексу, по закону, относится совокупность зданий, сооружений, других вещей, связанных физически или технологически и объединенных единым назначением (железные дороги, линии электропередач, трубопроводы и др.) (ст. 133.1 ГК РФ). Отличие от предприятия заключается в том, что в единый недвижимый комплекс входят только вещи, а не права и обязанности, как в предприятии.

На сегодняшний день, текущее законодательство также пополняет перечень недвижимого имущества. К таковому отнесены:

– многоквартирные дома (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости»;

– жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения (пп. 3-4 #E п. 1 ст. 5 Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

– гидротехнические и иные сооружения, расположенные на водных объектах (ст. 22.1 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»16 (далее Закон о регистрации).

Упоминание в первом варианте Гражданского кодекса РФ о лесах, многолетних насаждениях, обособленных водных объектах и космических объектах как недвижимых вещах в 2006 и 2015 годах из Гражданского кодекса РФ было исключено, что следует признать обоснованным.

Дело в том, что если иметь в виду принадлежность лесов, многолетних насаждений и водных объектов субъектам предпринимательской деятельности, то тогда они подлежат включению в имущественные комплексы, если же их соотносить с другими целями, не связанными с предпринимательством, то тогда они относятся к обычным земельным участкам.

Относительно «космических объектов» следует заметить, что употребление данного термина в ст. 130 ГК РФ являлось крайне неудачным, поскольку позволяло относить к таким объектам любое тело, перемещающееся в космосе, а не только летательный аппарат, созданный, запускаемый и управляемый человеком, на что приходилось обращать внимание в комментариях к этой статье. Кроме того, эти аппараты находятся, в основном, в собственности государства и имеют ограниченное использование в договорных отношениях контрагентов. Других причин исключения космических аппаратов из перечня недвижимостей не усматривается, так как другие летальные аппараты под названием «воздушные суда» в этом перечне ГК РФ сохранены.

В современном гражданском законодательстве все объекты, которые классифицируются как недвижимость, можно разделить на две группы: вещи с обоснованным статусом недвижимости и вещи с необоснованным статусом недвижимости17.

Вещи с обоснованным статусом недвижимости исторически утвердились и не вызывают сомнения. Данная группа вещей включает объекты, чей статус недвижимости подтверждён законом (абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ). В основном эти объекты ориентированы на их неперемещаемость в пространстве в силу того, что созданы либо самой природой (земля, недра), либо человеком для долговременного использования (здания, сооружения), не предполагающего их дальнейшего постоянного перемещения в пространстве, а потому воспринимаемых как единые (целостные) с землёй, хотя примеры сдвижения указанных объектов с их основного места в истории имеются. В науке для выделения таких недвижимостей из общей массы имущества используются в основном два критерия: прочная связь вещи с землей и невозможность перемещения вещи в пространстве без несоразмерного ущерба её основному хозяйственному назначению. Все они подлежат кадастровому учету, что можно считать дополнительным критерием для определения недвижимых вещей.

Вещи с необоснованным статусом недвижимости,включают в себя объекты, которыеприравнены к недвижимости по закону (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 130 ГК РФ). По своей природе такие вещи не могут с полной уверенностью характеризоваться как недвижимость, или быть таковыми вообще, либо представляют собой совокупность движимого и недвижимого имущества, связанного общим хозяйственным назначением, а потому этот их статус вызывает сомнения и необходимость уточнения18. По сути дела, это юридические фикции. Применительно к ним используется критерий назначения вещи в соответствии со специальным указанием законодателя, а в ряде случаев и дополнительный критерий – подтверждение государственными органами статуса вещи как недвижимой. К недвижимостям с необоснованным статусом могут быть отнесены:

– жилые и нежилые помещения, а также части зданий и сооружений, предназначенные для размещения транспортных средств (машино-места). Данные объекты призваны удовлетворять бытовые потребности людей и производственные потребности юридических лиц и требуют описания в кадастровом учете (абз. 3 п. 1 ст. 130 ГК РФ). В отношении них нельзя четко сказать, кому принадлежат стены, полы и потолки соседних с ними помещений, частей зданий и сооружений, поскольку, все они – это некий объем пространства;

– совокупность движимого, недвижимого и другого имущества, связанного общим хозяйственным назначением (единый имущественный комплекс – предприятия (ст. 132 ГК РФ), а также единый недвижимый комплекс – линии электропередач, трубопроводы, железные дороги и другие подобные объекты (ст. 133.1 ГК РФ), требующие для своего возведения специального разрешения и кадастрового учета (никакие иные критерии, как то: временный или постоянный характер, протяженность, связь с иными объектами кроме земли, не используются).

К единому имущественному комплексу в действительности относится общее имущество многоквартирного дома, включающее в себя такие элементы, как помещения общего пользования (лестничные площадки, лифты, чердаки, подвалы и крыши), различное оборудование (механическое, электротехническое, санитарно-техническое) и земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, а также включающее приборы учета для отслеживания потребления коммунальных ресурсов и другие элементы;

– движимые по своим физическим свойствам вещи, предназначенные для передвижения по воздуху и воде и требующие государственной регистрации (абз. 2 п.1 ст. 130 ГК РФ).

Следует отметить, что и в западноевропейских странах, и в США также по- разному подходят к определению недвижимых вещей.

Так, в Великобритании право не знает деления вещей на движимые и недвижимые. Сами эти термины употребляются судами только при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, согласно нормам международного частного права. На национальном уровне имущество подразделяется на реальное (realproperty) и персональное (personalproperty), в зависимости от вида иска, подаваемого в защиту нарушенного права. Реальное имущество защищается вещным иском о восстановлении владения; персональное – иском о возмещении убытков (получении денежной компенсации). Соответственно, в качестве реального может рассматриваться и недвижимое по своим свойствам имущество (земля, здания, сооружения) и движимое имущество, связанное с землей (урожай на корню, рабочий скот на ферме, сельскохозяйственный инвентарь), а также все права, связанные с принадлежностью этого имущества. Персональное имущество образуют арендные права, другие права, вытекающие из обязательственныхправоотношений, авторские права, патентные права.

В США, в отношении правового режима недвижимости, играют роль и федеральные законы, и законодательство отдельных штатов, причём последнее имеет преимущественное значение. Относительно недвижимости, однако, имеется общее понимание, что это земля и все объекты, связанные с ней, а также права на эти объекты, независимо от того является ли имущество материальным или нематериальным, находится ли оно на территории федерации или в любом другом месте, то есть независимо от юрисдикции других государств19.

Германское Гражданское Уложение (ГГУ) оперирует делением вещей на движимые (§ 923, 929, 937, 946) и земельные участки (§ 873, 925, 1113). Термином «недвижимость» ГГУ не оперирует, но в теории он присутствует. Недвижимыми, по ГГУ, являются только земельные участки. Все, что с ними связано, объявляются их составными частями (принадлежностями), которые рассматриваются как существенные или несущественные. К существенным составным частям относятся возведенные на земельном участке строения (жилые дома, дачи, производственные корпуса, капитальные ограды, мосты, бетонные пьедесталы и др.). Несущественными частями являются те, которые изначально предполагаются к отделению, то есть они соединены с земельным участком на временной основе (строительные леса, помосты, трибуны и т.п.) (§ 94). Составными, но не существенными частями земельного участка являются также права на него (§ 96). Речь идет о сервитутах, других обременениях земельного участка.

Французский гражданский кодекс (ФГК) относит к недвижимости вещи, являющиеся таковыми по своей природе, назначению или в силу «предмета», принадлежность которого они составляют (ст. 217 ФГК). Данное нормативное установление конкретизируется в нормах статей 517-526 ФГК, в которых указываются объекты недвижимости и обстоятельства, определяющие их правовой режим. К недвижимым вещам относятся и те, что прочно связаны с землёй (недвижимость по природе), и те, что не имеет к ней никакого отношения, но объявляются таковыми (недвижимость по назначению), и права, относящиеся к недвижимости – узуфрукт20 на недвижимые вещи, сервитуты, земельные повинностии возможность подавать иск для восстановления правомерного владения недвижимым имуществом, находящимся в чужом незаконном владении (недвижимость вследствие предмета, к которому она относится)( ст. 517 – 525 ГК РФ)

В других странах Западной Европы законодательство о недвижимости тяготеет или к германской, или к французской модели правового регулирования.

Таким образом, подходы российского законодателя к определению недвижимости в большей степени совпадают с подходами французского законодателя, хотя более последователен в определении недвижимости законодатель германский, который исходит из того, что к недвижимости относится только земельный участок с его существенными принадлежностями, неотделимыми от него. Думается, что в этом направлении должно развиваться и российское гражданское законодательство, в противном случае оно будет обречено на постоянное отнесение к недвижимости все больших и больших объектов, не являющихся таковыми по своим физическим свойствах. Во Франции к недвижимости уже стали относить животных, передаваемых их собственниками фермеру для эксплуатации (ст. 522 ФГК), а также земледельческие орудия, семена для посева, голубей в голубятнях, пчелиные ульи, солому и удобрения, как и ряд других движимых вещей, используемых в сельском хозяйстве (ст. 524 ФГК).

Как представляется, к недвижимостям в России должны относится только земельные участки и объекты, возведенные на них (здания, сооружения и другие строения), при условии их прочной связи с землёй, невозможности перемещения без несоразмерного ущерба хозяйственному и иному назначению, описанию в кадастровом учете.

Принадлежностями земельных участков и возведенных на них недвижимостей целесообразно считать:

– в отношении земельных участков: линейные объекты (линии связи, линии электропередач; автомобильные и железные дороги; нефтепроводы, газопроводы и т.п.);

– в отношении возведенных на земельных участках недвижимостей: части этих недвижимостей, жилые и нежилые помещения различного назначения, общее имущество многоквартирного дома, места для размещения транспорта,

Для получения статуса принадлежности земельного участка в наличии должно быть разрешение уполномоченного государственного органа на возведение соответствующего объекта и описание его в кадастре применительно к тому земельному участку, на котором располагается сам объект, его части, помещения, другое имущество, машино-места.

Упоминание в законе о возможности отнесения к недвижимым вещам иных объектов, помимо тех, которые отвечают критериям недвижимости, необходимо устранить. В частности, не должны относиться к недвижимости предприятия, поскольку они включают в свое содержание имущественные права, хотя и требующие соответствующей регистрации. Входящие в состав предприятия недвижимые вещи будут принадлежностями соответствующего земельного участка.

Изложенное видение решения проблемы недвижимости позволит более четко отграничить недвижимые вещи в силу их естественных свойств от всех других вещей и гражданско-правовых объектов, не обладающих указанными свойствами, и перевести последние в разряд принадлежностей недвижимых вещей, перечисление которых при необходимости будет вполне уместным.

Правовое регулирование самовольной постройки в России имеет достаточно длительную историю. Отдельные нормы о самовольной постройке, предусматривавшие возникновение права собственности на нее при определенных условиях, содержались уже в Судебнике 1589 года, Соборном уложении 1649 года и Межевой инструкции 1766 года. Такими условиями вплоть до принятия Свода законов Российской империи (1832 г.) являлись: для владельца земельного участка – выплата застройщику стоимости самовольно возведенного строения; для застройщика – выплата владельцу земли компенсации за использование его участка под самовольное строительство21. Столь длительное сохранение довольно простых, но предельно понятных норм о самовольной постройке можно объяснять неразвитостью межевания и, соответственно наличием многочисленных споров о принадлежности земли22, слабым вовлечением ее в гражданский оборот, отсутствием массового строительства объектов недвижимости.

С принятием Свода законов, и в частности тома 10, посвященного вопросам гражданско-правового регулирования отношений, в том числе связанных с землей, а в последствии и специального Закона «О праве застройки» (1912 г.), правовая основа самовольного строительства в России была в основном сформирована. Она базировалась на нормах римского права, устанавливавших, что все строения, находящиеся на земельном участке, являются его принадлежностями как главной вещи (ст. 424, 425 тома 10 Свода законов)23. Отсюда следовало, что право собственности на самовольно построенное сооружение изначально принадлежит собственнику земельного участка, на котором оно расположено. Возведение постройки третьим лицом на основе договора о владении и пользовании участком для возведения на нем соответствующего строения не порождало у застройщика права собственности на него. Он вправе был требовать лишь возмещения понесенных при строительстве расходов (ст. 574, 609, 610). При желании приобрести постройку в собственность необходимо было решать вопрос о купле-продаже занимаемой ею части земельного участка.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. не было положений, регулирующих этот вопрос. Строительство должно было осуществляться только после получения специального разрешения от уполномоченных государственных органов. Предполагалось, что этих мер достаточно для предотвращения появления “самостроя” в стране. В результате, иски о подтверждении права собственности на самовольные постройки не рассматривались.

Практика, однако, разительно отличалась от требований действовавшего законодательства и правоприменения. Самовольно возводимые строения возникали с завидным постоянством. Это требовало выработки условий их введения в гражданский оборот. Решение проблемы на подзаконном уровне сопровождалось неоднозначными подходами к легализации самовольных построек в сходных ситуациях. Требовалось вмешательство законодателя, и оно последовало. В 1964 году был принят новый Гражданский кодекс РСФСР (ГК). В ст. 109 ГК закреплялось понятие самовольной постройки, под которой стал пониматься жилой дом (дача), часть дома (дачи), построенные гражданином без надлежащего разрешения или без утвержденного проекта, либо с «существенными отступлениями от проекта или с грубым нарушением строительных норм и правил». Критерии «существенного» и «грубого» в законе не раскрывались, что открывало простор для усмотрения местных органов власти, которым поручалось решать вопросы привлечения правонарушителей к ответственности и судьбы самовольных построек. Правовым последствием возведения таковых был их снос за счет виновного лица или безвозмездное изъятие и зачисление в государственный жилищный фонд. Для применения этих административных санкций достаточно было наличие любого из приведенных оснований.

Что касается самовольного возведения нежилых строений (гаражей, сараев, бань и т.п.), то об этом в ГК РСФСР 1964 года ничего не говорилось. Снос таких строений предусматривался Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1.12.1977 года «Об ответственности за самовольное возведение гражданами хозяйственных и бытовых строений и сооружений»24.

В приведенном подходе не удалось осуществить кардинальные изменения в ситуации с самовольным строительством, поскольку юридические лица, такие как государственные предприятия и учреждения, кооперативные организации и их объединения, а также другие общественные организации (ст. 24 ГК), не рассматривались как субъекты такого строительства и поэтому они позволяли себе практиковать самовольное строительство, руководствуясь своими интересами.

В постсоветский период в институте самовольной постройки появились значимые изменения. В первой редакции Гражданского кодекса РФ 1994 года (ГК РФ) к самовольной постройке стали относиться здания, сооружения и другие строения без указания на гражданина, который их возвел. Соответственно, любое физическое или юридическое лицо, включая публично-правовые образования, могло нарушить закон и стать правонарушителем в контексте самовольного строительства.

В законодательстве были внесены уточнения относительно признаков самовольной постройки, включая те, которые касаются ее возведения на земельном участке, «не предоставленном в установленном порядке» для этих целей; на земельном участке, не допускающем «строительство данного объекта», без получения «необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил» (п. 1 ст. 222 ГК РФ).

Снос самовольной постройки допускался на основании решения суда, а если она располагалась на «межселенной территории», то – по решению органа местного самоуправления. В дальнейшем в Гражданский кодекс РФ неоднократно вносились изменения, приводящие нормы о самовольной постройке в соответствие с потребностями развивающегося гражданского оборота и взглядами ученых и практиков на то, как соответствующее правовое регулирование должно осуществляться.

В 2006 году в законодательство Российской Федерации была внесена поправка, позволяющая признавать право собственности на самовольно возведенное сооружение в судебном порядке, если строительство было осуществлено без соответствующих разрешений на земельном участке, принадлежащем данному лицу и предназначенном для этих целей, и не было совершено других нарушений со стороны этого лица25.

В 2015 году из определения самовольной постройки исчезла норма о необходимости получения «необходимых согласований»; стала допускаться возможность обращения в суд с иском о признании права собственности на самовольно возведенное строение при одновременном наличии определенных условий, и в частности: если лицо, которое возвело постройку, имело на земельный участок права, допускающие такое возведение; если на день обращения в суд постройка соответствовала установленным требованиям; если постройка не нарушала права и законные интересы других лиц и не несла угрозу жизни и здоровью граждан. Органы местного самоуправления дополнительно получили право принимать решение о сносе самовольной постройки, если она была «возведена на земельном участке, расположенном в зоне с особыми условиями использования» (ст. 222 ГК)26.

В 2018 году в определение самовольной постройки возвратилась норма о необходимости соответствующих согласований для ее возведения (абз. 1 п. 1 ст. 222 ГК РФ). Оценочный критерий «существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил»27, который неоднозначно толковался судебной практикой, был заменен на формальный критерий: «нарушение» указанных норм и правил.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, если собственник земельного участка, на котором возведена постройка, не был осведомлен и не мог быть осведомлен о наличии ограничений на использование этого участка, то такая постройка не может считаться самовольной. Данное послабление в части «не знал», находится в противоречии с общеправовым принципом, гласящем, что незнание закона не освобождает лицо от ответственности за допущенное правонарушение. Данная норма позволяет собственнику земли именно этим и оправдывать свои действия по самовольному строительству. Послабления коснулись и собственника, осведомленного о существующих ограничениях, но, тем не менее, пренебрегающего ими при осуществлении строительства. Закон предоставил такому лицу право прибрести самовольную постройку в собственность при условии приведения ее параметров в соответствие с действующими правилами (п. 3.2 ст. 222 ГК РФ).

Особое внимание уделялось тому, что лицо, которое приобретает право собственности на постройку, которая ранее рассматривалась как самовольная, обязано возместить ее предыдущему владельцу все произведённые на нее расходы за вычетом тех, которые связаны с приведением постройки в соответствие с установленными нормативами (абз. 3 п. 3.2. ст. 222 ГК РФ)28.

Право органов местного самоуправления на принятие решения о сносе неправомерных строений было изменено. Теперь это полномочие распространяется на постройки, построенные на участках земли, не предусматривающих данный вид разрешенного строительства. (подп. 1 п. 4 ст. 222 ГК РФ). При этом в законе не уточнялось, что изменение вида строительства не должно распространяться на работы, начатые с соблюдением всех действующих правил на момент начала и дальнейшего ведения стройки. Таким образом, в правонарушители автоматически могли попасть все застройщики, являвшиеся до этого законопослушными.

В то же время полномочия органов местного самоуправления на снос самовольной постройки ограничивались в отношении всех тех случаев, когда сведения о ней уже были включены в Единый реестр недвижимости (абз. 4 подп. 2 п. 4 ст. 222 ГК РФ). Решить этот вопрос в пользу органа местного самоуправления при такой ситуации стало возможным только путем обращения в суд, где необходимо доказывать нарушение правил возведения строения, предусмотренных п. 1 ст. 222 ГК РФ.

В ныне действующей редакции ст. 222 ГК РФ сохраняется изначальная двойственность самовольной постройки, состоящая в том, что, с одной стороны, это правонарушение, предусматривающее ее снос, а с другой – способ приобретения на нее права собственности посредством государственной регистрации. Указанная двойственность требует четкой правовой регламентации, как минимизирующей возможность появления самовольных построек, так и позволяющей легализовать те из них, которые подпадают под установленные законом условия.

Следует отметить, что такой четкости в правовой основе самовольной постройки как раз и не наблюдается. Гражданский кодекс РФ не учитывает в полной мере все нюансы, связанные с самовольным строительством, что ведет к увеличению количества объектов, не признаваемых в качестве легально существующих. Высшим судебным инстанциям довольно часто приходится оперативно вмешиваться в решение данной проблемы путем издания соответствующих актов толкования права, зачастую не имеющих убедительного обоснования, противоречащих друг другу, а иногда и создающих новые правовые нормы, хотя права такого у них нет.

Так, в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 года (абз. 3 п. 26) обращалось внимание, что если отсутствие надлежащего разрешения на возведение объекта и ввода его в эксплуатацию являются «единственными признаками самовольной постройки», то иск о признании права собственности на такую постройку подлежит удовлетворению, при условии, что лицо «предпринимало меры» к получению соответствующих разрешений и «строительство велось с соблюдением установленных норм и правил»29.

В другом случае Верховный Суд РФ в Обзоре от 16.11.2022 года (п. 3), применительно к индивидуальному жилищному строительству, указал, что возведение объекта при отсутствии разрешения на строительство «не является признаком самовольной постройки», если при строительстве не допускается каких-либо иных нарушений. О действиях по получению надлежащих разрешений в данном случае вообще не упоминается30. Соответственно, отказ в признании права собственности на такую постройку не допускается, как и удовлетворение требования о ее сносе (п. 9).

Думается, что отсутствие надлежащего разрешения нельзя исключать из признаков самовольного строительства независимо от его вида, поскольку он является одним из определяющих для данного понятия. Что касается действий по получению необходимых разрешений, то они не должны учитываться при придании самовольной постройке легального статуса в силу своей неопределенности. И действительно, как определить достаточность усилий по получению разрешения на строительство? Ответ на этот вопрос зависит от того, кто уполномочен его решать, а значит, не исключается произвол.

Не допускается, по мнению Верховного Суда Российской Федерации, представленным в указанном обзоре, снос незаконно возведенных построек даже в случае, если нарушения градостроительных и строительных норм считаются «незначительными» (п. 7)31. В таких обстоятельствах сохранение самовольной постройки может быть разрешено судебным решением и, следовательно, подлежит оформлению права собственности на нее. Определение «незначительности» допущенных нарушений оставляется на усмотрение суда, что не исключает его предвзятости. В этой части требуются дополнительные разъяснения Верховного Суда РФ для устранения возможной необоснованности при принятии соответствующих судебных актов.

Весьма важными являются уточнения, касающиеся использования строения не по целевому назначению. Такое использование, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ (п. 6 и п. 9 Обзора), не является основанием для признания строения самовольной постройкой. Если же земельное законодательство не допускает строительства на земельном участке данного объекта, то его снос допускается, только если нет возможности привести его в соответствие с правилами землепользования и застройки.

Из приведенных положений усматривается линия Верховного Суда РФ на либерализацию последствий самовольного строительства, которая и без того не отличается особой законодательной строгостью. Это впечатление усиливается в связи с правовой позицией, высказанной в п. 7 Обзора, в соответствии с которой решение о сносе объекта самовольного строительства должно быть крайней мерой воздействия на правонарушителя. По сути дела, если строительство велось в соответствии со строительными нормами и правилами, то признание постройки самовольной вообще исключается.

Крен в сторону либерализации судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, можно объяснить крайне забюрократизированной процедурой получения всех необходимых разрешений на строительство объектов недвижимости, однако в данном вопросе необходимо исходить из необходимости поиска баланса интересов государства и застройщиков. И этот баланс должен быть закреплен в законе с учетом следующего.

Самовольная постройка является вещью с присущими ей характеристиками, в противном случае на нее нельзя было бы при определенных условиях признать право собственности. Вещь, согласно ст. 128 ГК РФ, является объектом гражданских прав и может участвовать в гражданском обороте при условии наличия на нее права собственности. Из триады правомочий, присущих праву собственности на вещь, закон в части, касающейся самовольной постройки, исключает правомочия распоряжения и пользования (п. 2 ст. 222 ГК РФ). Статья 222 ГК РФ не содержит положений относительно владения самовольной постройкой. Это можно расценить, как его сохранение за ней. Особенность здесь состоит в том, что владение является беститульным32, однако последнее ничего не меняет в содержательном отношении данного полномочия, так как доподлинно известно, кто возвел строение и на каком земельном участке, что позволяет точно определить его фактического обладателя. Кроме того, отсутствие правового титула, хотя и не позволяет самовольной постройке участвовать в гражданском обороте, но не исключает ее из числа вещей как объектов гражданского права, и в частности таких недвижимых вещей, как здание и сооружение. Здесь требуется пояснение, поскольку в п. 1 ст. 222 ГК РФ говорится не только о зданиях и сооружениях, но и о «другом строении».

Понятие «строение» в ГК РФ не определено, как, впрочем, и понятие «постройка». В литературе на этот счет высказываются различные мнения33. Думается, что термин «строение» (и его синоним «постройка»), употребляемый в ст. 222 ГК РФ, относится только к недвижимости и является родовым применительно к зданиям и сооружениям, которые являются его видами. Сюда же можно отнести капитальные гаражи, дачи, коттеджи, объекты незавершенного строительства. Применительно к возведению на земельном участке без надлежащих разрешений объектов, которые не являются недвижимостями (киоски, павильоны и т.п.), речь идет не самовольном строении (постройке), а самовольном захвате участка. Соответственно, сносить ничего не требуется, необходимо освободить участок посредством разбора соответствующей конструкции.

Для преобразования беститульного владения самовольной постройкой в титульное и, соответственно, для приобретения правомочий пользования и распоряжения самовольно возведенным строением, необходимо его легализовать, то есть зарегистрировать на него право собственности. Закон должен открывать такую возможность в четко установленных формулировках. Для этого необходима совокупность следующих оснований:

– на земельный участок, занимаемый возведенной постройкой, имеются вещные или обязательственные права у застройщика;

– земельный участок используется застройщиком в соответствии с его целевым назначением;

– застройщик осуществил строительство в соответствии с его видом;

– строительство велось, согласно установленным государством строительным нормам и правилам, в том числе при их изменении в сторону ужесточения.

В Гражданском кодексе РФ должно быть специально подчеркнуто, что изменение целевого использования земли и вида разрешенного строительства после начала стройки не должны превращать строение в разряд самовольно возведенных и что снос самовольной постройки возможен, только если она не приведена в соответствие с установленными требованиями.

Все оценочные критерии типа: «незначительное нарушение» не должны присутствовать при разрешении споров о самовольном строительстве, в противном случае с этим явлением справиться не удастся.

При изложенном подходе к решению проблемы самовольного строительства удастся сбалансировать публичные и частные интересы, сузить возможности для расширительного толкования соответствующих правовых норм высшими судебными инстанциями.

Термин «незавершенное строительство» имеет свою историю. В советское время незавершенное строительство рассматривалось как совокупность строительных материалов, то есть как движимое имущество. При необходимости совершения сделок с таким имуществом использовалась ст. 239.1 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года, предусматривавшая возможность совершения купли-продажи строительных материалов по договору, который подлежал нотариальному удостоверению. Эта процедура не требовалась, если продавец передавал покупателю, документы, подтверждавшие приобретение им соответствующих строительных материалов в торговой или иной организации.

После развала СССР и последовавшего кризиса в строительной отрасли объектов незавершенного строительства становилось все больше и больше, а возможностей для законного перераспределения прав на них не просматривалось. Это тормозило развитие рыночных отношений и требовало корректировки действующего гражданского законодательства.

Первой попыткой решения возникшей проблемы было принято Постановление Правительства Российской Федерации от 3 февраля 1992 года под названием «О мерах по реализации незавершенных строительством объектов». Этот документ предоставил возможность проводить продажу таких объектов через публичные торги. Таким образом, Постановление рассматривало незавершенное строительство как объект гражданских прав, не классифицируя его как движимое или недвижимое имущество.

Предполагалось, что проблема объектов незавершенного строительства найдет свое решение в рамках нового Гражданского кодекса РФ, но его принятие в 1994 году не оправдало этих надежд. Статья 130 ГК РФ, которая касается недвижимых и движимых вещей, не признала объекты незавершенного строительства недвижимым имуществом, несмотря на их полное соответствие критериям недвижимости, перечисленным в этой же статье: тесная связь с землей и невозможность перемещения в пространстве без причинения несоразмерного ущерба возведенному объекту.

Неопределенность в отнесении незавершенного строительства к одной из категорий имущества была постепенно разъяснена на различных уровнях правового регулирования, как на подзаконном, так и на законодательном уровне. Кроме того, соответствующие правовые нормы были пояснены высшими судебными инстанциями.

Так, в Указе Президента РФ от 16.05.1997 года № 485 «О гарантиях собственников объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами», незавершенное строительство, по сути дела, рассматривалось в качестве недвижимости, поскольку предусматривалась государственная регистрация права собственности на такие объекты при условии их приватизации. Подтверждением права на государственную регистрацию объекта незавершенного строительства могли выступать: документ о его приобретении; договор на пользование земельным участком для создания на нем объекта недвижимости; описание соответствующего объекта и разрешение на строительство.

Однако уже в последующем Федеральном законе № 122-ФЗ 21.07.1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее Закон № 122) права на объекты незавершенного строительства начали регистрироваться при условии совершения с ними сделок (п. 2 ст. 25). Это привело к признанию режима недвижимого имущества для объектов незавершенного строительства несмотря на то, что они не были явно определены как недвижимость.

Следует отметить, что Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ) в Постановлении от 25.02.1998 года № 8 (п. 16) разъяснил, что объектами незавершенного строительства следует рассматривать только те, которые не являются предметом действующего договора строительного подряда34. Эта же позиция была подтверждена в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года № 51 (п. 21)35.

Статус недвижимости в Гражданском кодексе РФ незавершенное строительство получило только в 2004 году, когда в п. 1 ст. 130 ГК РФ была внесена поправка, касающаяся отнесения к недвижимым вещам объектов указанного незавершенного строительства. Так как эта новация не содержала определения понятия «незавершенное строительство», в науке активизировалась дискуссия, которая велась и ранее, в отношении уточнения признаков недвижимости применительно к незавершенному строительству, а также момента, с которого данный объект, с одной стороны, приобретал, а с другой – утрачивал статус «недостроенного». Мнения на этот счет кардинально отличались и отличаются до настоящего времени.

Так, одни ученые считают, что незавершенное строительство возникает с момента начала строительства, которое настолько изменяет земельный участок, что эти изменения не позволяют отделить их от самого участка36, другие – что таковым является появление котлована с оборудованным фундаментом. готового для производства дальнейших строительных работ37, третьи – говорят о строительных материалах, прочно связанных с землей38. Высказано также мнение, что незавершенным следует считать такое строительство, которое позволяет осуществить его техническую инвентаризацию39.

Уточняющие нормы, связанные с незавершенным строительством, были добавлены в Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 года (далее по тексту возможно употребление сокращённого названия в виде ГрК РФ). Однако и этот документ не дал определение этому термину, что является значительным пробелом, так как данный нормативный акт был специально посвящен вопросам строительства. Вместо этого, Градостроительный кодекс ограничился двумя следующими признаками незавершенного строительства: капитальность объекта (п. 10 ст. 1) и внесение сведений о нем в соответствующий федеральный или региональный реестр в зависимости от источника финансирования (п. 3 и п. 5 ст. 55.34).

Таким образом, момент возникновения незавершенного строительства определяется фактом его регистрации в качестве такового, а момент прекращения – соответствующей регистрацией завершенного строительства объекта (ст. 40 ГК РФ).

В Гражданском кодексе РФ отсутствует определение признака "капитальность". Однако в литературе было высказано мнение, что данный признак включает, по меньшей мере, наличие заглубленного фундамента с возведенной над ним определенной конструкцией, которую невозможно демонтировать и перенести на другой участок без нарушения присущих ей характеристик. Можно считать, что для капитальности достаточно наличия одного заглубленного фундамента для признания объекта незавершенного строительства разновидностью недвижимости, поскольку он обладает всеми теми же свойствами, что и фундамент с конструкцией над ним. Это позволяет отсечь от объекта незавершенного строительства начальные стадии, такие как подготовка территории, ограждение участка, оборудование подъездных путей, дренажных систем, траншей под инженерные сети, котлована под фундамент и т.д.

Судебная практика по-разному подходит к решению вопроса о признании заглубленных фундаментов объектами незавершенного строительства. В одних случаях суды не признают их таковыми40, в других – признают41. Отказ в признании за фундаментами значения объектов незавершенного строительства сводится к тому, что они, по мнению судей, не имеют сами по себе какого-либо самостоятельного значения42. Как быть с тем, что фундамент служит функциональной основой для возведения на нем здания, сооружения, не объясняется?

В поддержку утверждения о том, что фундаменты имеют значение объекта незавершенного строительства, есть веские аргументы, которые заключаются в следующем: во-первых, фундаменты не исключены из списка объектов недвижимости, а во-вторых, исходя из их естественных характеристик, они соответствуют определению «недвижимость», указанному в ст. 130 ГК РФ43. Данная правовая позиция нашла подтверждение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года № 2544, в котором указывается, что при отнесении строящегося объекта к незавершенному строительству следует установить, по крайней мере, наличие полностью завершенных работ по сооружению его фундамента (абз.5 п. 38). Также важно учесть цель создания фундамента – предназначен ли он для постоянного объекта или временного строения. В последнем случае говорить о незавершенном строительстве как о недвижимости нельзя.

Как представляется, признак капитальности строения целесообразно раскрыть в ст. 1 ГрК РФ, где приводятся основные понятия, используемые в данном нормативном правовом акте, и, в частности, в п. 10, перечисляющим объекты капитального строительства. Например, можно утверждать, что капитальность является ключевым показателем прочности объекта, который обеспечивает длительную и безаварийную его эксплуатацию. Кроме того, рекомендуется определить группы капитальности для различных типов объектов, указав максимальные сроки такой эксплуатации (например, для жилых зданий, промышленных сооружений, а также объектов иного назначения). Факторы, определяющие капитальность, включают тип используемых материалов, особенности конструкции, устойчивость к пожарам, землетрясениям и другим стихийным бедствиям, а также уровень благоустройства и др.45.

Среди ученых и в судебной практике иногда возникает вопрос о степени строительной готовности объекта для признания его не завершенным строительством46. Практический смысл в ответе на этот вопрос, если и имеется, то только с точки зрения оценки произведенных затрат. Думается, что строительную готовность объекта целесообразно выражать в процентах, соотнесенных с указанными затратами. Рекомендации, утвержденные распоряжением Минимущества России от 18.01.2001 года № 91-р, которые подразделяют незавершенное строительство на «начальную», «среднюю», «высокую» и «завершающую» стадии, не в полной мере отвечают этой задаче, поскольку включают в начальную и среднюю стадии работы, предваряющие строительство, в том числе проектирование, определение поставщиков оборудования и материалов, их поставку, возведение временных построек и т.п. (п. 6.7.1, 6.7.2.).

Что касается упоминавшегося выше признака включения объекта незавершенного строительства в соответствующий государственный реестр, то он является формальным, никак не связанным с его существенными свойствами. Данное обстоятельство лишь открывает возможность участия такого объекта в гражданском обороте (купля-продажа, аренда, дарение, мена и др.).

В подтверждение сделанного вывода приведем Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.11.1997 года № 2147, где фундамент и стены дома были признаны недвижимостью, независимо от факта государственной регистрации объекта в качестве недвижимого имущества.

На наш взгляд, более важными являются другие признаки незавершенного строительства, а не факт его регистрации (внесения на кадастровый и технический учет), и в частности касающиеся того, что объект является новым или реконструируемым, что дальнейшее возведение (реконструкция) объекта по различным причинам не ведется и что незавершенность производимых на нем работ препятствует вводу его в эксплуатацию.

Что касается реконструкции объекта, то стоит заметить, что Градостроительный кодекс РФ не увязывает ее с незавершенным строительством (п. 10 ст. 1), однако характер работ при реконструкции (увеличение количества этажей, расширение объекта, его объема, замена несущих конструкций и т.п.) позволяет говорить, что при их прекращении последствия для объекта наступают такие же, как и при прекращении строительства. Это дает основание говорить о необходимости приравнять недоведённую до конца реконструкцию объекта к правовому режиму незавершенного строительства48.

Также важно отметить наличие разрешения на строительство объекта, которое подтверждает соответствие проектной документации строения установленным градостроительным законодательством требованиям. Можно возразить, что данное обстоятельство не относится к естественным свойствам недвижимого объекта, однако без него не обойтись, так как в противном случае невозможно будет отграничить незавершенное строительство от самовольной постройки, которая не гарантирует надежность возводимой недвижимости (ст. 51 ГрК РФ).

Заметим, что для признания стройки (реконструкции) временно приостановленной или прекращенной вообще необходимо соответствующее официальное подтверждение, например, в виде письменного решения органа управления застройщика, в противном случае она будет считаться продолжающейся49.

Завершением разработки правовой основы незавершенного строительства стал Федеральный закон от 13.07.2015 года № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (Закон № 218), заменивший собой ранее действовавший Закон № 122. Новый Закон разрешил регистрировать в качестве недвижимости как сам объект незавершенного строительства, так и все права на него, а также совершаемые с ним сделки.

На основании п. 3 ст. 14 и п. 1 ст. 40 Закона № 218 кадастровый учет объекта незавершенного строительства и государственная регистрация прав на него осуществляются одновременно. Для этого необходимо представить довольно ограниченный круг документов: заявление, документ, удостоверяющий личность, документ об оплате государственной пошлины, правоустанавливающий документ на земельный участок, разрешение на строительство и технический план, определяющий характеристики объекта незавершенного строительства.

Разрешение на строительство, как правило, выдается органом местного самоуправления, в ведении которого состоит земельный участок, выделяемый под стройку. В случае, когда возводимый объект касается использования недр, атомной энергии, космоса, создания гидротехнических сооружений, инфраструктуры воздушного и железнодорожного транспорта, объектов обороны и ряда других, указанных в п. 5 ч. 5 ст. 51 ГрК РФ, разрешение выдается соответствующим государственным органом.

Исходя из всего вышесказанного, можно дать следующее определение незавершенному строительству:

незавершенное строительство – это объект гражданских прав, который представляет собой новое (реконструируемое) капитальное строение, возводимое (реконструируемое) на основе разрешения выданного уполномоченным на то органом местного самоуправления или государственным органом, строительные работы в отношении которого прекращены на неопределенное время в соответствии с решением, принятым соответствующей строительной организацией, в силу чего эксплуатация объекта по проектному назначению невозможна.

Имеется еще один аспект, касающийся объекта незавершённого строительства и требующий решения. Иногда капитальный объект готов к использованию, но у него нет официального разрешения. Для того чтобы его получить, необходимо собрать большой пакет документов и предоставить в регистрирующий орган. Со временем количество этих документов увеличивается, и сейчас их уже двенадцать наименований (ч. 3 ст. 55 ГрК РФ). Отсутствие любого из них, а также порок в содержании исключает признание возведенного объекта завершенным строительством. Ситуация может усложниться изменением требований действующего законодательства, например, к разрешенному использованию земельного участка, что имеет место довольно часто. В результате то, что было построено с учетом требований, действовавших на момент получения разрешения на строительство объекта, перестает им соответствовать к моменту получения разрешения на введение объекта в эксплуатацию.

Получается, что фактически недвижимость существует, но юридически она таковой не признается до тех пор, пока уполномоченный государственный орган не подтвердит данный факт. Такое положение нельзя признать нормальным, поскольку получение разрешения на введение объекта в эксплуатацию носит формальный характер и не имеет никакого отношения к физическим свойствам строительного объекта. Нельзя считать не завершенным строительством то, что на самом деле является завершенным. Другое дело, что участвовать такой объект в гражданском обороте не может вследствие отсутствия соответствующего разрешения, но это не означает, что он сохраняет статус незавершённого строительства. По нашему мнению, такой объект можно назвать «объектом, не участвующим в эксплуатации» («неподлежащим эксплуатации»). В дополнение к вышесказанному, нормы, ужесточающие требования к строительству, не должны иметь обратной силы или применяться на него только в исключительных, четко обозначенных в законе случаях.

Обратим внимание на вопрос, связанный с оборотоспособностью земельного участка с находящимся на нем объектом незавершенного строительства. До регистрации права собственности на него такой объект

находится в законном владении собственника земельного участка. Подчеркнем – объект незавершенного строительства является не частью земельного участка, а находится именно во владении его собственника. Последнее означает, что собственник земельного участка вправе распорядиться только земельным участком, но не объектом незавершенного строительства, поскольку это не единый имущественный комплекс. Иное противоречило бы ст. 130 ГК РФ, относящей незавершенное строительство к самостоятельным объектам гражданских прав. При этом возможные сделки с землей должны касаться только тех частей земельного участка, которые не связаны с незавершенным строительством, так как судьба земельного участка и возведенного на нем объекта недвижимости нераздельна (п. 5 ч. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ).

Первоначально зарегистрировать право собственности на незавершенное строительство может только правообладатель земельного участка, а именно его собственник или арендатор, даже если они не вкладывали собственных средств в стройку. Застройщик в этом случае будет иметь обязательственные права по отношению к правообладателю земельного участка.

Поскольку права собственности на объект незавершённого строительства не существует до его регистрации, это несуществующее право невозможно защитить в судебном порядке. Застройщик, который не имеет прав на земельный участок, но вложивший средства в создание объекта незавершенного строительством, может подать не иск о признании права собственности на такой объект, а иск о защите обязательственного права. Это же относится и к искам дольщиков к такому застройщику. Данное обстоятельство необходимо учитывать во взаимоотношениях между правообладателями и застройщиками земельных участков. Во избежание недоразумений лучше всего обзавестись правами на земельные участки, подлежащие застройке. При приобретении земельного участка с находящимся на нем объектом незавершенного строительства целесообразно сначала решить вопрос с его регистрацией50.

В заключение обсуждения вопроса о незавершённом строительстве следует отметить, что для улучшения его правовой основы важно:

1) в Градостроительном кодексе РФ:

– дать легальные определения терминам: «незавершенное строительство» и «объект капитального строительства» (в ст. 1 ГрК РФ, посвящённой основным понятиям, используемым в Градостроительном кодексе РФ, первый термин вообще не упоминается, а что касается второго, то законодатель в п. 10 ограничивается перечислением объектов капитального строительства, но не поясняет, что под этим феноменов понимается);

– указать на группы капитальности для объектов недвижимости различного назначения, в том числе в части, которая касается незавершенного строительства;

– уравнять правовой режим незавершенного строительства и правовой режим незавершенной реконструкции объекта капитального строительства;

– установить момент возникновения незавершенного строительства с момента принятия решения строительной организацией о приостановлении строительства объекта на неопределенное время, при условии возведения, как минимум, фундамента здания, сооружения и прекращения действия договора строительного подряда;

– установить момент завершения строительства с момента полного выполнения проектного задания на объект;

– исключить по отношению к завершенному строительством объекту применение требований изменившихся правовых норм, неизвестных при получении разрешения на строительство.

2) в Гражданском кодексе РФ:

– указать на возможность участия незавершенного строительства в отношениях экономического оборота только после регистрации права собственности на соответствующий объект;

– указать на возможность защиты вложенных средств в объект незавершенного строительства лицом, не имеющим прав на занимаемый этим объектом часть земельного участка, обязательственным иском;

3) в Земельном кодексе РФ:

– указать на невозможность для собственника земельного участка распорядиться той его частью, которая занята не завершенным строительством объектом, поскольку весь земельный участок не составляет с незавершенным строительством единого имущественного комплекса.

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О СДЕЛКАХ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

В ст. 153 ГК РФ понятие сделки определяется как «действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей».

В повседневном обороте сделок с недвижимым имуществом совершается очень большое количество. Это могут быть как односторонние сделки, например, завещание объектов недвижимости, принятие наследства с недвижимостью, выдача доверенности на продажу дома или квартиры, публичное заявление на проведение конкурса с недвижимостью и т.п., так и двусторонние сделки (купля -продажа недвижимости, аренда и найм жилых помещений, множество других, однако в предлагаемом учебнике в дальнейшем будут рассмотрены в основном двусторонние сделки-договоры, которые наиболее часто встречаются в повседневном обороте.

К основным сделкам, совершаемым с недвижимостью и выраженным в регулируемом договором порядке, относятся: купля-продажа, аренда, мена, дарение, наследование, лизинг, безвозмездное пользование, доверительное управление, залог, страхование. В этом плане событие либо поступок, должны быть исключены из понятия сделки, поскольку выходят за пределы двусторонних обязательств, основанных на договоре с недвижимым имуществом.

В сделках с недвижимостью, как и в любых других сделках, выделяют ее основание и правовой результат, на который она направлена.

Основание сделки – это правовая цель, ради которой совершается сделка.

Основание сделки должно быть законным и осуществимым, в противном случае она будет считаться недействительной.

Правовой результат сделки – это юридические последствия, ожидаемый правовой эффект, выразившейся в последующем результате, который возникает у субъектов вследствие совершения сделки. Для исполненной сделки характерно совпадение цели и правового результата. Если они не совпадают, сделка не исполнена.

Примером совпадения основания сделки и правового результата в купле-продаже является приобретение недвижимости в собственность покупателя и её утрата продавцом за обусловленную сумму денег; в аренде – получение во временное владение и пользование или только в пользование чужой недвижимости за определённую плату; при мене – передача каждой из сторон в собственность другой стороне один объект недвижимости в обмен на другой объект недвижимости или иное имущество; при дарении – безвозмездная передача одаряемому в собственность недвижимости, принадлежащей дарителю; при наследовании – переход недвижимого имущества умершего в собственность его наследникам; при лизинге – приобретение компанией лизингодателем недвижимого имущества и сдача его в долгосрочную аренду лизингополучателю с обязательством внесения соответствующих платежей и правом последующего выкупа такой недвижимости; при безвозмездном пользовании недвижимостью – передача собственником недвижимости или лицом, им уполномоченным, во временное пользование объекта недвижимости без взимания платы за пользование; при доверительном управлении – передача на определённый срок недвижимости в управление без перехода к управляющему права собственности на эту недвижимость и с платой его услуг; при залоге – обеспечение денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику-залогодателю посредством получения удовлетворения за счёт заложенной недвижимости при неисполнении им взятого на себя обязательства; при страховании – возмещение убытков вследствие утраты (повреждения) недвижимости при наступлении предусмотренного в договоре события за счёт денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых взносов.

Примерами несовпадения основания сделки и её правового результата являются различного рода неправомерные действия, например, продажа недвижимого имущества государственным предприятием без предварительного согласия владельца. В данном случае ожидаемый правовой эффект в виде перехода права собственности к покупателю не наступит.

Правовой результат, на который рассчитывали стороны сделки, может оказаться недостижимым из-за разрушения объекта недвижимости, составляющего предмет сделки, наступления иных непредвиденных обстоятельств либо по причине неосмотрительности или недобросовестности участников сделки.

Необходимо так же различать юридические цели сделки от мотивов, по которым она совершается. Обычно мотив, по которому совершается сделка, не оказывает никакого влияния на ее юридическую сущность и последствия. К примеру, нежелание собственника использовать приобретенный дом для проживания или надежда на то, что в нем будут жить его потомки, не является юридически значимыми факторами при заключении договора купли-продажи. Сделка остается юридически верной независимо от того, исполнились ли эти надежды или нет. Тем не менее, стороны имеют возможность самостоятельно придать мотивам юридическое значение, предусмотрев нужное обстоятельство в договоре, установление, изменение или прекращение прав и обязанностей в связи с реализацией мотива или достижением цели сделки. В таком случае, мотив, оговоренный сторонами, становится условием сделки, а сама сделка будет совершена только при наступлении соответствующего обстоятельства.

Сделки делятся в зависимости от числа участвующих в сделке сторон, на односторонние, двусторонние и многосторонние. Двусторонние и многосторонние сделки именуются договорами.

Согласноп. 2 ст. 154 ГК РФ: «односторонней считается сделка, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли сторон» составление доверенности на заключение договора аренды помещения, отказ учредителя управления от исполнения договора доверительного управления недвижимостьюи др.

Согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ: «ддвусторонней является сделка, для заключения которой необходимо выражение согласованной воли двух сторон» (Например: договор пожизненной ренты, ипотека, договор безвозмездного пользования недвижимым имуществом и др.)

Согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ:«многосторонней является сделка, для заключения которой необходимо согласование воли трех или более сторон» (Например: договор простого товарищества между несколькими предпринимателями, которые для достижения определенной, значимой для них цели вносят в общее дело деньги, иное имущество, в том числе недвижимое).

Все сделки могут быть возмездными или безвозмездными в зависимости от возмездности

В соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РФ: «возмездной признается сделка, по которой сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей» (Например: договор аренды предприятия, договор купли-продажи земельной доли, договор коммерческого найма жилья)

«Безвозмездной признается сделка, по которой одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления» (п. 2 ст. 423 ГК РФ) (Например: договор безвозмездного пользования недвижимым имуществом, договор дарения квартиры).

В силу ст. 423 ГК РФ «любой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное». Это означает, что даже если в договоре отсутствует положение об оплате аренды контрагент вправе требовать такой оплаты при отсутствии указаний закона на безвозмездность договора.

По моменту, к которому приурочивается возникновение сделок, они подразделяются на консенсуальные и реальные.

Для возникновения консенсуальныхсделок достаточно соглашения сторон по всем основным условиям договора. Именно с этого момента сделка считается заключенной и у ее участников возникают соответствующие права и обязанности. Так, консенсуальными являются договоры аренды здания, сооружения, мены жилыми помещениями и их найма и др. Следует отметить, что предпринимательские договоры в своем большинстве являются консенсуальными.

Реальные сделки – это те сделки, для которых помимо согласования условий сторонами необходима также передача вещи. Считается, что сделка заключается только после передачи вещи, и стороны приобретают свои права и обязанности. Примером реальной сделки в отношении недвижимости может быть договор ренты. В этом случае стороны могут достичь согласия по всем существенным условиям договора, но без передачи недвижимости никаких прав и обязанностей не возникает.

Некоторые договоры могут быть и реальными, и консенсуальными (дарение недвижимости, доверительное управление недвижимым имуществом, страхование недвижимости и др.).

По значению основания сделки для ее действительности различают каузальные и абстрактные сделки.

Следует отметить, что каждая сделка имеет свое обоснование или юридическую цель, для достижения которой она осуществляется. В гражданско-правовых отношениях не существует бесцельных сделок. Однако в некоторых случаях эта юридическая цель имеет правовые последствия, а в иных – нет.

Каузальная сделка –сделка, в которой правовое основание является существенным элементом (causa– побудительная причина, основание). Такая сделка может быть оспорена в зависимости от наличия оснований, их законности и возможности реализации.

Таким образом, ввиду отсутствия оснований, сделка аренды здания, заключённая без намерения передачи его во временное пользование и владение арендатору, будет признана недействительной. Сделка, которая ставит своей целью уничтожение имущества конкурента и противоречит основам правового порядка и морали, также будет признана недействительной. Сделка по продаже недвижимости лицом, которое ею не владеет, будет признана недействительной, поскольку основная цель такой сделки – передача права собственности от продавца к покупателю – в таком случае не может быть достигнута.

Для абстрактной сделки наличие оснований не имеет юридического значения. Такая сделка будет действительной вне зависимости от юридической цели, которую предполагалось достичь при ее заключении. Необходимо только, чтобы в законе было специальное указание на абстрактный характер тех или иных сделок. Вексель, чек, акция, коносамент, облигация и прочие ценные бумаги сохраняют свою действительность вне зависимости от оснований, исходя из которых они были выданы. Банковская гарантия также является абстрактной сделкой, так как она не зависит от основного обязательства, по которому была предоставлена гарантия. Что касается сделок с недвижимостью, то они не могут быть абстрактными.

В зависимости от срока, на который заключаются сделки, различают срочные и бессрочные сделки.

Срочная сделка – эта сделка, в которой указан или срок начала ее действия, или срок окончания ее действия, или оба этих срока одновременно.

В бессрочной сделке ни один из отмеченных сроков не указан вообще. Такие сделки вступают в силу сразу же после их заключения и действуют до прекращения обязательства между сторонами.

Как срочными, так и бессрочными сделками могут быть договоры аренды и безвозмездного пользования недвижимым имуществом. Только бессрочными являются договоры социального найма жилья, только срочными – договоры пожизненной ренты, доверительного управления недвижимостью.

Если стороны договорились отложить момент вступления сделки в силу и увязали это с наступлением конкретной даты, то такой срок называется отлагательным. Соответственно, дата прекращения сделки называется отменительным сроком. В соглашении о заключении сделки могут фигурировать и отлагательный, и отменительный срок.

Стороны могут обусловить наличие прав и обязанностей по сделке наступлением какого-либо события (или совершением действия), отвечающего критерию вероятности, то есть должно быть неизвестно, наступит ли это событие (действие) и когда именно или не наступит. Такие сделки называются условными.

События (действия) также могут быть отлагательными и отменительными, если соответственно возникновение и прекращение прав и обязанностей по сделке приурочено к наступлению того или иного вероятностного события (действия).

Примером отлагательного условия является предварительный договор купли-продажи построенного дома, в котором зафиксирована обязанность заключить основной договор, только если будет зарегистрировано право собственности на него продавца. Примером отменительного условия может быть договор безвозмездного пользования квартирой на срок до двух лет с условием, если в течение этого срока её собственник не вернётся из научной командировки.

Кроме отмеченных выше, различают и, так называемые, фидуциарныеили доверительные сделки (например, договор доверительного управления недвижимым имуществом). Их отличие от всех остальных сделок состоит в том, что они заключаются и осуществляются на основе лично–доверительных отношений между сторонами. Утрата доверия одной стороны к другой является законным основанием для расторжения сделки в одностороннем порядке.

Содержание сделки

Под содержанием сделки понимаются условия, на которых она заключена. Содержание сделки должно соответствовать требованиям закона, иных нормативных правовых актов, или исходить из обычаев делового оборота, общих начал и смысла действующего законодательства, основываться на принципах общественной, политической и экономической организации общества и его нравственных устоях, которые сложились на данный исторический период его развития. В случае нарушения этих требований сделка может быть оспорена на основании п. 1 ст. 168 ГК РФ («Недействительность сделок, нарушающих требования закона или иного правового акта») либо будет являться ничтожной в силу несоответствия ее положений п. 2 ст. 169 ГК РФ («Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности»). Таким образом, ни одно из условий сделки не должно противоречить какой-либо запретительной или предписывающей норме права.

Субъектный состав сделки с недвижимостью

В зависимости от особенностей экономического оборота и сложности существующих правоотношений, связанных с недвижимостью, всех субъектов сделок с недвижимостью условно можно разделить на две категории:

1. Основные субъекты – это любые граждане и организации, иные субъекты гражданского права, в соответствии с их право- и дееспособностью, которые непосредственно участвуют в возникшем правоотношении на основе предусмотренного законом юридического факта. Такие основные субъекты могут появляться как на основе заключения односторонних сделок, например, составления завещании, принятия наследства, выставления объекта недвижимости на торги, так и из двух, и многосторонних сделок, где стороны сопряжены друг с другом рамками заключаемого ими договора, и тем самым вступают в правоотношения, предопределённые правами и обязанностями их участников, например, договоры дарения, мены, купли продажи недвижимости и т.п.

2. Косвенные субъекты – это субъекты, которые могут и не участвовать в сделке с недвижимостью, но опосредованно сопряжены с основными субъектами, и выполняют управляющие, посреднические и иные функции. Такие субъекты могут участвовать или не участвовать в сложном правоотношении с недвижимым имуществом посредством других договоров и сделок, но при этом способны ускорить сделку, повлиять на ее качественное содержание и цель, уменьшить риск неблагоприятных последствий от сделки и т.п. К таковым, например, могут относиться риелторы, агенты, брокеры, девелоперы, менеджеры и т.п. Такие лица, способны качественно управлять недвижимостью, оказывать профессиональное консультирование по оценке стоимости недвижимости, осуществлять услуги по обороту прав на недвижимое имущество и др.

Традиционно сами сделки представляют собой единство четырех элементов. Это:

а) субъекты;

б) субъективная сторона;

в) форма;

г) содержание.

Для действительных сделок необходимо, чтобы все ее элементы не имели порока.

Поскольку сделка – волевое действие, совершать ее могут только дееспособные граждане. Лица, обладающие частичной или ограниченной дееспособностью, вправе самостоятельно совершать только те сделки, которые разрешены законом. Юридические лица с общей правоспособностью могут совершать любые сделки, которые не противоречат закону, а юридические лица со специальной правоспособностью – только те сделки, которые соответствуют их целям и разрешены законом.

Так, государственное или муниципальное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества, или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника имущества государственного или муниципального предприятия (п. 2 ст. 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14.11.2002 N 161-ФЗ).

Бюджетное учреждение, согласно п. 5 ст. 123.22 ГК РФ, не отвечает по своим обязательствам недвижимым имуществом независимо от того, по каким основаниям оно поступило в оперативное управление бюджетного учреждения и за счет каких средств оно приобретено.

Автономное учреждение в соответствии с п. 6 ст. 123.22 ГК РФ не отвечает по своим обязательствам недвижимым имуществом, закрепленным за автономным учреждением собственником этого имущества. Недвижимым имуществом, приобретенным автономным учреждением за счет средств от приносящей доход деятельности, оно вправе рассчитаться по своим долгам.

Отдельные виды сделок могут совершаться юридическими лицами при наличии специального разрешения (лицензии). Применительно к сделкам с недвижимостью лицензирование в настоящее время не предусмотрено, но такой опыт существовал до 2002 года, когда риэлтерская деятельность – посредническая деятельность в сфере заключения сделок с недвижимостью, подлежала обязательному лицензированию. Лицензия, выдаваемая физическим и юридическим лицам, подтверждала их профессионализм и тем самым способствовала повышению доверия к деятельности риэлторов. Упразднение лицензирования привело к ослаблению государственного контроля в данной сфере общественных отношений и, как следствие, – к увеличению количества преступлений, связанных с объектами недвижимости, представляющими собой серьёзный актив, привлекающих внимание разного рода мошенников.

Заменивший лицензирование риэлтерской деятельности Стандарт «Услуги брокерские на рынке недвижимости» (2002 г.), по которому оказываются риэлтерские услуги, носит добровольный характер. Равноценным лицензированию признать его нельзя.

Субъективная сторона сделки

Субъективную сторону сделки составляют воля и волеизъявление сторон. Воля – детерминированное и мотивированное желание лица достичь поставленной цели. Волеизъявление – выражение воли лица вовне, благодаря которому она становится доступной для восприятия другими лицами.

Все способы выражения воли могут быть сгруппированы по трем группам:

1. Прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, например, заключение договора купли-продажи здания (сооружения), сообщение о согласии возместить ущерб, причинённый арендованной квартире, обмен письмами по поводу залога земельного участка и т.п.

2. Косвенное волеизъявление имеет место в случае, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует его намерение совершить сделку. Такие действия называются конклюдентными. В цивилистике преобладающей (основанной на нормах п. 2 ст. 158 ГК РФ) является точка зрения о том, что конклюдентные действия характерны только для сделок, которые могут быть совершены в устной форме. Однако к числу исключений из этого правила следует отнести принятие наследства путём совершения действий, свидетельствующих об этом: вступление во владение домом, квартирой, другой недвижимостью; принятие мер по сохранению наследственной недвижимости, защите её от посягательств или притязаний третьих лиц; осуществление за свой счет расходов на содержание недвижимости, что допускает п. 2 ст. 1153 ГК РФ.

3. Волеизъявление может быть выражено и посредством молчания. Однако такое выражение волеизъявления допускается только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (п. 4 ст. 157.1 ГК РФ). Именно такой случай предусмотрен п. 2 ст. 621 ГК РФ, которая гласит, что если арендатор продолжает пользоваться имуществом, а значит, и недвижимым имуществом, после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, то договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. Примером придания молчанию правообразующей силы договором может служить предусмотренное в нем положение (п. 1), согласно которому договор аренды недвижимости будет считаться измененным на предложенных условиях, если контрагент не подаст на них никаких возражений.

Норма п. 2 ст. 621 ГК РФ применяется также к договору безвозмездного пользования недвижимым имуществом (п. 2 ст. 689 ГК РФ).

Воля и волеизъявление в сделке должны совпадать. Это предполагает:

– отсутствие факторов, которые могли бы исказить представление лица о существе сделки с объектом недвижимости или ее отдельных элементов (обман, заблуждение);

– отсутствие факторов, которые могли бы создать видимость внутренней воли контрагента на заключение сделки с недвижимостью при ее отсутствии (угроза, насилие и т.п.);

– волеизъявление должно быть доведено до сведенья участников сделки с недвижимостью способами, предусмотренными законом.

По общим правилам гражданского законодательства форма сделки может быть устной или письменной. Отдельные сделки могут совершаться путем осуществления конклюдентных действий и молчания.

В соответствии с законом сделки с недвижимостью в основном сориентированы на их заключение в простой письменной форме51, разновидностью которой может являться их нотариальное удостоверение (п. 2 ст. 163 ГК РФ), государственная регистрация (п.1 ст. 8.1 ГК РФ), электронная форма (п.2 ст. 434 ГК РФ). Однако соответствующие правила, установленные законодателем, все же не лишают стороны в отдельных случаях, не противоречащих закону52, заключать и устные сделки с недвижимостью. Так, например, договор аренды земельного участка за небольшую сумму между гражданами на срок менее одного года вполне может быть заключён в устной форме53, однако при наличии спора по условиям такого договора стороны будут лишены права ссылаться на свидетельские показания в соответствии со ст. 162 ГК РФ.

Рассмотрим общие положения о сделках применительно к недвижимости.

Устно могут совершаться любые сделки, если:

а) законом или соглашением сторон для них не установлена письменная форма (простая или нотариальная);

б) они исполняются при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность;

в) они совершаются во исполнение договора, заключённого в письменной форме, и имеется соглашение сторон об устной форме исполнения сделки (п. 3 ст. 159 ГК РФ).

Письменная форма сделки предполагает составление документа, выражающего содержание сделки и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, а также лицами, должным образом уполномоченными ими.

Сделки могут совершаться не только составлением единого документа, но и путем обмена документами. Например, договор страхования объекта недвижимости может быть заключен путем подачи письменного заявления и получения страхового полиса. Обмен документами может быть осуществлен и посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В некоторых случаях из закона или из существа договора вытекает, что он может быть заключен только путем составления одного документа. Так, договоры купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), купли-продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренды здания (ст. 651 ГК РФ) и др. должны быть заключены только путем составления одного документа, в противном случае они будут признаны недействительными.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (например, составление договора на бланке определенной формы, скрепление договора печатью и подписями конкретных должностных лиц и т.п.).

Использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, или иными правовыми актами.

Письменная форма сделки бывает простой и нотариальной. Простая письменная форма – это документ, удостоверенный сторонами сделки; нотариальная форма – это документ, удостоверенный не только сторонами, но и нотариусом или должностным лицом, имеющим право совершать нотариальные действия.

Применительно к недвижимости простую письменную форму должны иметь: договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), договор, предусматривающий обещание дарения недвижимости в будущем (абз. 3 п. 2 ст. 574 ГК РФ); предъявление претензии в отношении сделки с недвижимостью (п. 1 ст. 797 ГК РФ), утверждение передаточного акта, касающегося объекта недвижимости (п. 2 ст. 59 ГК РФ) и др.

Нотариальную форму должны иметь следующие сделки с недвижимостью

– договор ренты (ст. 584 ГК РФ);

– договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК РФ);

–– согласие супруга на совершение другим супругом сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ) (СК РФ);

– брачный договор (ст. 41 СК РФ);

– соглашение о разделе совместно нажитого имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ);

– договор отчуждения долей недвижимости (ч. 1.1 ст. 42 Федерального закона от 13 июля 2015 года № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»)54;

– продажа всего объекта на праве долевой собственности

– договор залога доли (ч. 1.1 ст. 42 Закона о государственной регистрации недвижимости);

– договор об отчуждении недвижимости несовершеннолетних или недееспособных лиц (ч. 2 ст. 54 Закона о государственной регистрации недвижимости);

– наследственный договор (п. 7 ст. 1140.1 ГК РФ).

Необходимо также иметь в виду, что подлежат нотариальному:

– доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 1 ст. 185.1 ГК РФ);

– доверенность, выдаваемая в порядке передоверия (п. 3 ст. 187 ГК РФ)55;

– доверенность на распоряжение зарегистрированными в государственных реестрах правами (п. 1 ст. 185.1 ГК РФ);

– договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (абз. 2 п. 3 ст. 339 ГК РФ);

– уступка требования и перевод долга, основанные на сделке, совершенной в нотариальной форме (п. 1 ст. 389 и 391 ГК РФ);

– соглашение об изменении и расторжении нотариально удостоверенного договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не потребуется (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

Государственная регистрация сделок

Наряду с рассмотренными формами совершения сделок, законом в ряде случаев предусмотрена дополнительная стадия их совершения – государственная регистрация. Так, подлежат государственной регистрации:

– договоры аренды, субаренды здания или сооружения на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ);

– договоры аренды, субаренды земельного участка на срок не менее года (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

– договоры найма жилого помещения на срок не менее года (п. 2 ст. 674 ГК РФ);

–договоры аренды нежилых помещений на срок не менее года (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 года №53;

– договоры аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

– договоры субаренды зданий, сооружений, нежилых помещений на срок не менее года (п. 2 ст. 615);

– уступка требования по зарегистрированной сделке с недвижимостью (п. 2 ст. 389 ГК РФ);

– договоры о залоге недвижимости (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102 «Об ипотеке (залоге недвижимости») (далее – Закон об ипотеке);

– перевод долга по зарегистрированной сделке с недвижимостью (п. 4 ст. 391, 389 ГК РФ);

– соглашение об изменении или о расторжении зарегистрированного договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ, п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 года №59)56;

– соглашение о прекращении обязательства новацией по зарегистрированной сделке с недвижимостью (ст. 414, п. 1 ст. 452 ГК РФ РФ);

– договоры перенайма (передачи прав и обязанностей по договору аренды недвижимости), содержащие элементы уступки права требования и перевода долга (п. 2 ст. 615 ГК РФ).

Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, касающийся недвижимости, государственной регистрации не подлежит) (п. 14 Информационного письма ВАС от 16 февраля 2001 года № 59).

Право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку» (п. 16 Информационного письма ВАС от 16 февраля 2001 года № 59).

Соглашение сторон об изменении размера арендной платы, указанного ими в договоре аренды недвижимого имущества, подлежащем государственной регистрации, также подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора аренды и изменяет содержание и условия обременения, порождаемого договором аренды» (п. 9 Информационного письма ВАС от 16 февраля 2001 года № 59).

Подлежат также государственной регистрации смешанные договоры, если включают в себя сделки, направленные на регистрационный порядок.

Нормы Гражданского кодекса, регламентирующие порядок заключения договоров, по-разному определяют последствия несоблюдения требования о государственной регистрации. Это является следствием того, что сам факт государственной регистрации в одних случаях является необходимым условием возникновения права, в других – условием признания договора заключенным, в-третьих – условием действительности договора.

Так, зависимость возникновения права от регистрации договора закон связывает, например, с арендой (п. 2 ст. 651 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Отсюда следует, что договор, подлежащий государственной регистрации, но не подвергнутый таковой, должен рассматриваться как незаключенный, а не как недействительный.

Приведенная общая норма п. 3 ст. 433 ГК РФ прямо касается аренды здания или сооружения на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), договора аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ).

В отмеченных случаях незаключенный договор не порождает никаких прав и обязанностей ввиду несоблюдения порядка совершения сделки. Если же такая незаключенная сделка будет исполнена, то к ней по иску заинтересованной стороны должны применяться нормы о неосновательном обогащении (ст. 1102 – 1109 ГК РФ) и гражданско-правовой ответственности (ст. 15, 393 ГК РФ). Суть отмеченных норм состоит в том, что:

– недвижимость, передававшаяся по незаключенной сделке, подлежит возврату в натуре;

– в случае невозможности возврата недвижимости в натуре возмещается ее стоимость;

– возмещаются убытки, вызванные последующим изменением стоимости недвижимости;

– лицо, неосновательно пользовавшееся чужой недвижимостью, возмещает другой стороне все то, что оно сберегло вследствие такого пользования, а также доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этой недвижимости. При этом срок исковой давности в отношении неосновательного обогащения составляет три года.

Законом предусмотрены и такие последствия несоблюдения требования о государственной регистрации договора, которые следуют из факта уклонения одной из сторон от его регистрации. В этом случае в соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ другая сторона вправе добиваться по суду регистрации такого договора. Решение суда является основанием для органа юстиции произвести регистрацию. Убытки, возникшие в связи с задержкой государственной регистрации, несет уклоняющаяся сторона. Срок исковой давности по требованиям о регистрации договора составляет один год (п. 4 ст. 165 ГК РФ).

Конклюдентные действия при совершении сделок с недвижимостью

Относительно возможности заключения сделок с недвижимостью конклюдентными действиями (жестами, иными поступками) и молчанием, где волевыражение лица сосредоточено не в конкретике устной или письменной формы сделки, (например, в письменной детализации предмета договора), а в самом поведении этого лица, то следует заметить следующее. В принципе такими конклюдентными действиями в общем-то можно совершить некоторые сделки с недвижимостью, но лишь те, которые могут быть совершены устно в силу п.2 ст.158 ГК РФ. Так, например, если стороны не достигли конкретики по аренде земельного участка на определенный срок, но при этом, собственник земельного участка не возражал против того, чтобы контрагент (его сосед) использовал этот земельный участок, например, летом для посадки и сбора урожая, то высадка соседом картофеля на участке собственника в летний период, будет означать заключение между контрагентами договора аренды данного земельного участка в течении летнего периода, а само вскапывание земельного участка, и высадка на нем картофеля будет признаваться именно тем конклюдентным поведением соседа, из которого возникают именно арендные отношения по поводу земельного участка.

Подводя итог данной главы, следует заметить и то, что в отличие от нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, которые по своей сути носят диспозитивный характер, требование ориентированные на государственную регистрацию таких сделок, являются императивным условием, а значит не могут быть установлены по свободному волеизъявлению сторон в соглашении.

ГЛАВА 3. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ СДЕЛКИ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

Понятие «недействительность сделки с недвижимостью» подчиняется общим правилам о недействительности сделоки означает, что действие, совершенное в форме сделки, не обладает качествами юридического факта, способного породить те последствия, на которые рассчитывали лица, совершавшие сделку.

Недействительными являются сделки, не соответствующие требованиям закона и иных нормативных правовых актов, а также сделки, имеющие порок в каком-либо одном или нескольких своих элементах.

Сделки, не соответствующие закону

Несоответствие сделок закону и иным нормативным правовым актам (ст.168 ГК РФ) является общим основанием для их недействительности. По данному основанию недействительными признаются сделки, не подпадающие под действие иных оснований недействительности. Указанные основания, в отличие от общих, можно назвать специальными. Таким образом, если есть такое специальное основание для признания сделки недействительной как несоблюдение нотариальной формы (ст. 163 ГК РФ) (например, при заключении договора отчуждения доли в праве общей собственности на квартиру), то в таком случае сделку необходимо признавать недействительной исключительно по данному основанию, а не на основании ст. 168 ГК РФ.

Примерами несоответствия сделок с недвижимостью требования закона могут быть мнимые и притворные сделки.

Так, мнимая сделка налицо, если сын предпринимателя, признанного банкротом, покупает у отца нежилое помещение по цене в десять раз ниже рыночной. В данном случае очевидно, что нежилое помещение на самом деле не продаётся, а выводится из владения банкрота, чтобы не быть переданным кредиторам.

Притворная сделка с недвижимостью также совершается для вида. Стороны имеют в виду прикрыть ею другую сделку, которую они на самом деле хотят совершить. Например, стороны заключают договор дарения квартиры и передают при этом деньги за квартиру в полной её стоимости вместо заключения договора купли-продажи. Договор дарения в этом случае будет считаться притворной сделкой.

Недействительной по рассматриваемому основанию является также продажа квартиры, приватизация которой не оформлена надлежащим образом, поскольку п факту такая недвижимость находится в собственности государства.